關於船舶融資中還款保函的法律風險及其防範

論文類別:財務管理論文 > 融資決策論文
論文標簽:融資風險論文
論文作者: 劉彥婷
上傳時間:2011/10/20 11:17:00

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[摘要]在上海市將努力建設成世界航運中心的這一大背景下,船舶融資被提到了前所未有的高度,而在船舶融資過程中所涵蓋的各種業務也越來越受到大家的重視。其中,還款保函業務以其周期相对較長、涉及金額大、收益比風险率相對較高而博得了眾多金融機構的青睞。雖然越來越多的銀行開始從事這一業務,但是還款保函中的法律風險仍未引起大家足夠的重視,導致了許多糾紛的產生。因此,銀行如何面對這些糾紛以及可能存在的潛在風險。文章認為,必须加強對保函開具前的調查工作,有效應對船東的無理索賠,落實反擔保措施,提升銀行內部管理以及提升銀行船舶業務人員的專业水平。認真對待船舶融資中還款保函的法律風險問題,积極展開防範措施,減少還款保函糾紛,做好做強還款保函業務。

[關鍵詞]船舶;還款保函;風險;防範

近些年来,隨著我國船舶業的迅猛發展以及對外交往的深入,越來越多的金融機構看好船舶融資這一誘人的巨大市場,許多銀行紛紛開始大力发展船舶融資業務。在這其中,出口船舶還款保函業務以其周期相對較长、涉及金額大、收益比風險率相對較高而博得了眾多金融機構的青睞。雖然越來越多的銀行開始運用還款保函這一銀行信用工具,但是由於對其风險意識認識不足,商業銀行在開展這一業務的過程中執行得並非相當順暢,因而有必要厘清還款保函中的法律風險及其相對防范方式,為我國做大做强優質的還款保函業務提供些許幫助。

首先,我們先來看一個還款保函糾纷的經典案例:I.E.建造公司訴勞埃德銀行和拉菲德恩銀行案。在這個案例中,原告IE建造公司和伊拉克的一家雇主船東簽訂了一份合同。合同約定在可巴拉、卡達西亞和杜虎克三处建造約定的船舶。這些保函的格式是以拉菲德恩公司自己制定的格式為準,對伊拉克的船東有利。後來伊拉克的船東由於某種原因要求船廠提前還款。船東在當時情境下的这一做法一般被認為是由于船價下跌而船東不願去接受船舶。與此同時,船東又得寸進尺,以一些小问題為借口提出是船廠違约,並出具了一個並非事实的證明來控告船廠即原告違約,進而向銀行要求還款擔保。此時的銀行使陷入了兩難的境地,是否要給予船東還款。在這裏我们暫且不論雇主有欺詐的可能性,我們只是想要強调,由於銀行在此案例中開出的是獨立保函(通常還款保函都是獨立保函),一般而言,獨立保函要求只要看到相關證明材料就应給付相應對價,而且是不得不支付。因而如果銀行對於相關风險沒有事前準備的話,那么銀行在開具獨立保函時便背負了很大的風險,這將很可能導致銀行對日後產生的問題負上很大責任。

其實,像這樣由還款保函所引出的風險问題還有很多。以下我們就來分析一下對於銀行而言還款保函可能面對的種種風險及其应對的措施。

一、銀行還款保函面對的風險

(一)船廠信譽風險。分析銀行所开具的還款保函的風險,要詳細调查船廠的信譽。船廠的信譽主要指的是:船廠是否發生過重大違約事件、是否有拖期交船遭受惩罰記錄、是否有因造船質量不合格或瑕疵而陷入國內外的仲裁或訴訟中、是否有不良還貸的歷史記录和財務糾紛、是否發生過重大安全事故等。如若未曾有過如上的風險事件發生,說明船廠信譽較好,從而銀行風險較低;如若不然,銀行可能在開出還款保函時具有相對較高的風險,需要保持謹慎态度。

(二)船廠經驗風險。分析銀行所開具的還款保函的風險,要調查船廠是否有建造類似船舶的經驗。如果有建造這種船舶的类似經驗,那麽在船舶質量、安全、財務等方面將會有所保障。如果沒有建造類似船舶經驗的話,银行在決定開出還款保函時可能將提高風險擔保程度或者拒絕開出還款保函。當然,如果有些船廠為了高利潤但沒有相關船舶的造船經驗,那麽對其是否開出還款保函就需要深入了解船廠主要管理層及高級技術人員的相關管理經驗和從業背景、所聘技術顧問的水平、船廠質量控制體系與安全生產體系的完整性等安全管理實力;如若船廠還尚處於基礎設施建設中的,那麽銀行应該非常謹慎,需要調查船廠的各方面實力。如需調查船厂投資方整體實力、投資方建設資金到位情況、船廠經營方的管理水平等情況。這些調查的結果都將為銀行是否提供還款保函給予一定的幫助。轉貼于 免費論文下載中心 http://www.hi138.com

(三)船廠設备風險。分析銀行所開具的還款保函的風險,要查看關鍵配套設備進口狀況。在我国,船舶配套產品主要依赖進口,因而銀行要密切關註配套产品的市場情況以及船廠與主要船用設備供應商之間的合作情況。正是因為關鍵配套設備依賴進口,如果相關設備供應緊張的話,那么很有可能導致船企無法按期交付船舶,從而使銀行產生還款責任。所以,這方面的問題也是銀行在開具還款保函時所要考慮的。

(四)保函合同文本風險。在簽署還款保函合同時,要十分注意保函合同的文本、文字描述。當還款保函含有一些意義不明、相互矛盾、不合邏輯、有悖常理的條款時,出具还款保函的擔保行將有被無理要求付款的風險。因而在撰寫保函合同時,雙方務必在意思表達和文字表述上清晰明了、結構框架必須嚴謹、條文之間無自相矛盾之處。此外,在簽訂保函合同時還应註意一些特殊條款的書寫與規範,使這些條款能起到確保在預付款保函項下的風險合理可控的作用。在實踐中最常用的特殊條款主要有以下三种:爭議仲裁或訴訟條款;款項让渡條款①;保函生效與增减額條款②。這些條款的規範表述能為銀行有效分散風险起到一定的作用。

(五)船舶類型風險。不同的船舶類型具有不同的風險程度。相對來說復雜船形技术要求較高因而船舶融資风險較大,而散貨船(如巴拿馬型散貨船、好望角型散貨船、灵便型散貨船、湖型散貨船)船形相對成熟因而風險較小。根據不同的船舶類型,銀行開具還款保函的擔保将會有所區別。除此之外,銀行還需審視該保函项下的船型整體設計是否成熟、以往船廠對於該種船舶建造過程的顺利程度、此船舶類型是否為船廠的熟悉產品、相关管理層和主要技術人員是否有變更、門吊船臺(或船塢)等主要造船設施是否安全可靠而不存在重大隱患和缺陷等情況。

(六)船东實力與信譽風險。銀行開具还款保函的風險大小除了要看船廠的實力外,船東的实力和信譽也是還款保函履約的另一方重要保證。如果船東實力強、信誉好,從事航運歷史較長、自有船隊规模較大、且經營情况良好,那麽銀行在开具還款保函時可以較為放心,在滿足相關條件的情況下可以積極拓展還款保函業务。如果船東實力較弱,信譽不佳,船東自有船隊较小,那麽銀行需綜合考慮受益人(船東)的財務状況以決定是否介入相關業务。因為在此情況下船东很有可能向銀行進行不合理索賠,索取高額賠偿金,船東有較大的欺詐可能性,致使銀行利益受损。我們知道大多數的还款保函都是具有獨立性的保函。所謂獨立性的保函是指,當受益人給出所需單據時,銀行即可承擔責任,而不去理會保函背後的基本合約。因而为了防止船東的惡意欺詐,銀行需要对船東的實力與信譽進行評估。所以說船東的實力與信誉也是開出還款保函的風險之一。

(七)銀行監管風險。銀行監管風險主要体現在銀行監管船廠資金使用情況上。如果還款保函開出後,當船東匯入預付款於船廠,此时銀行對於該筆預付款的管理與控制即船廠是否按約定將預付款用於特定船舶也是銀行對是否開具還款保函及其所需擔保的一個重要考量因素。按照應有的操作流程,船廠應該對預付款落實专戶管理,根據船舶建造、生產以及购銷安排應逐筆審核預付款的用途和去向,實現專款專用,使銀行降低风險。但從實際操作來看,銀行對於預付款的監管较難,很多對於船廠的監管措施還只是落實在纸面上。如何能確之實效地消除保函開出後資金的操作風險隱患,切實防範業务風險是值得我們思考的問題。

(八)船級社③資質與信譽風險。船級社的資質與信譽也是銀行在开具還款保函時所要考慮的風險之一。船級社的主要作用是對船舶在建造時和建造後進行定期檢驗的組織,目的是设定和維持船舶及其設備的建造和維修標準,若資質較差、信譽不好的船級社可能會與有不良企圖的船東合夥,欺詐船厂,要求其退付預付款,若船廠履行不能,則將影響到銀行利益,造成還款保函的履約困難。因而,銀行為了保證還款保函的穩妥性,理應通過鄧白氏①等有信譽的機構調查船级社的資質與信譽,防止可能发生的各種欺詐事件。 免費論文下載中心 http://www.hi138.com

(九)反擔保風險。通常情況下銀行在對外出具保函前都會要求申請人提供一份由第三方出具的反擔保函來保證銀行自身的利益。但是如果反擔保的內容不够充實,資金不夠雄厚,那麽出具還款保函的這家銀行將面临著如果船廠無法退款,銀行將遭受重大損失的可能,即銀行的對外付款不能得到補償。

(十)行業市場風險。船舶行業有其周期性,2004。2007年,船舶市場形勢一片大好,訂單不斷,和船舶相關的業務蒸蒸向上。而現在,由於金融危機的影響,整個船舶行業市場低迷,船價下跌,訂單減少,預付款比例下降。從某種程度上來看,市場風險是不可抗力,我們無法預測市场風險何時來臨,也無法預測其大小程度如何。在如今市場低迷的情況下,預付款較少,船東挑刺棄船的可能性增大,因而船厂的風險驟增。此時的船東很可能在建造過程中吹毛求疵,拖延進度。船東此種做法將使得訂單大量減少進而可能使船廠人不敷出,產生巨額虧損,最終因無法支撐下去而倒閉。此時,銀行的風險劇增,由銀行已開立的預付款保函因無法履行合同而必須承擔還款責任,風險程度提高。這種船東棄船的做法給船廠、銀行都帶來了巨大的風險,這種風險在很大程度上是由於市场風險所帶來的,而這種風险的發生在即將發生的那一刻難以估計,我們現在所能做的就是盡量使這種風險趨於最小化。行業市場的風險難以估計,但我們應盡量彌補。

二、銀行應對還款保函業務風險的相关措施

(一)加强對保函開具前的調查工作。由於大多數的還款保函都是具有獨立性的保函合同,一旦開出,只要船东給出保函要求的單據,即可向银行索要預付款。因而在開具前須謹慎調查相關單位。銀行在開具前的調查工作主要是針對以下幾方相關人或單位:首先調查船廠的资信狀況,然後調查船東的实力和信譽狀況,其次調查船級社的狀況,最後要對反擔保進行認真審查,確保反擔保的真實與充足。在對這些方面经過認真調查後再根據保函本身的風險大小、保函的期限长短、船東所在國別及船舶建造的具體情況,開出還款保函。在這其中需要註意的是,在要求反担保時,反擔保的有效期應略長於還款保函的有效期,或者可以要求反担保人給予擔保銀行在反擔保失效之後有一定的索賠時間,從而防止因船東在還款保函規定的有效期行將屆滿之前提出索賠而擔保銀行來不及向反擔保人進行追償的情況發生。對外擔保的事前調查非常重要。銀行應該對各方的資信状況做到心中有數,从而更安心地提供還款保函。

(二)有效应對船東的無理索賠。還款保函多為見索即付獨立保函,獨立保函項下支付的發生与否並不取決於基礎合同的履约情況,而僅以是否符合還款保函的規定條款為要件。只要船東提交了還款保函要求的單據,就可以從银行得到預付款的索賠。至於索賠的理由是否充分合理、索賠的是由是否已經实際發生,除去欺詐外,担保銀行在所不問。因此,獨立擔保的這種“單據性”特點使船東的索賠可能存在無理的情形,給擔保銀行和船廠帶來风險。因而有必要采取以下措施來防止和減少船东的無理索賠:(1)盡量采用直開保函的形式。所謂直開保函,在還款保函中是指擔保銀行應船廠申請,向船東開立的以其為受益人的保函,並憑此還款保函直接由銀行向船東承擔支付擔保责任的行為。與之相對應的轉開保函是指,在轉開保函項下只要轉開銀行向指示銀行聲明已收到船東的要求索賠,指示銀行即須付款。除了能從轉開保函的定義中看到船東索賠是非常迅速便捷之外,由於指示銀行反擔保函的有效期與轉開行開出保函的有效期不一致,增加了船東逾期索賠的可能性,而直开保函擔保銀行就可以自己審查船东的索賠是否符合保函規定,索賠是否逾期,不需假以他人之手。(2)在还款保函條款中有意識地設置一些可用來限制船東無理索賠的單據化條款,把合同中所確定的“一旦发生時船東才能有權提出索赔的事實條件”在保函中用文字具體而清楚地體現出來,以保護船廠正當權益不受侵害的同時又能滿足國外船东的合理要求。(3)若船東欺詐,船廠可以向法院申請禁制令①去阻止受益人(在造船合約下就是船東)濫用權利,唯一合法的辦法就是马上向法院申請一個禁令。禁令也稱止付令、預先禁令,這是平衡法上的一種法律救济方法。禁令的提出既可以是針對作出限令擔保的银行,也可以是針對受益人。前者是禁止銀行直接去支付,後者是禁止受益人作出支付的要求。但對於禁令,各國的态度是不同的。英國法律很明顯是采取不幹預的態度,不任意發放禁令。理由是為了商業上的肯定性,讓還款保函的受益人(往往是船東)知道自己能夠完全受到保障;而新加坡對于發放禁令的態度比英國更為寬松些,因為新加坡的法律是看起来對作出限令擔保的一方或者是銀行最有保障的,因而相對來說對於還款保函的受益人是不利的。雖然各国的實踐操作有些不同,且在理論上,國際上也還沒有判斷欺詐或滥用權利的統一標準,但對各国的學理、判例以及國際上制定的相關公約,如國際商會制定的《見索即付保函統一規則》《国際備用信用證慣例》,聯合國国際貿易法委員會制定的《聯合國獨立保证和備用信用證公約》等。對其加以分析和研究,也可以從中得剄一些共性,即法院不會非常輕易地給出禁令。貿易的穩定性有其重要的位置。其次,不輕易給出禁令有可能是大多數國家的法院在進行平衡方便的考慮。舉例來說,雖然英國要求達到欺詐的程度時給出禁令,而新加坡則因過分不合理時便可给出禁令。看似新加坡的法院開出禁令較為寬松,但這只是相对於英國而言。總體而言,各国都會為保護貿易的良好發展而不輕易開具禁令。 免費論文下載中心 http://www.hi138.com

(三)落實反擔保措施。銀行為了進一步降低自身風險,往往會要求船廠提供還款擔保的反担保措施,這些措施主要有收取保證金、信用反擔保、物權抵押等。一般而言,如果提供了全部的保證金,那么銀行的風險相對較小;若銀行只交付了部分保證金,則風险較大,此時銀行應該通過其他方法來增加保證,減小風险。如果銀行還希望進一步確保自身的權益,那麽可以將反保證合同進行公證。總之,加強還款保函下的反擔保將使銀行在發生索賠时能合理地從反擔保人處获得全部或相當部分的賠償。因而无論如何,完善反擔保的落實對於銀行控制還款保函產生的種種風險起著極其重要的作用。

(四)提升銀行內部管理o除了需要對船東、船廠等利益相关方進行有效的風險防范措施外,提升銀行內部管理也是應對風險的重要方面。對於銀行而言,首先要建立健全業務操作制度,從制度上來保证可能出現的操作風險,然后應當成立船舶預付款保函業務專項團隊,專門負責船舶預付款保函業務相关事宜,使得整個項目的操作分工明確、實施流暢而且運作上具有高效率,加強各相关利益方的溝通,保證銀行的利益,縮小風險。其次,應當選派專业素質強、具有高度責任心的業務人员前往船廠了解相關船舶建造進程,包括負責加強預付款支用的監管,對船舶預付款實行專戶監管,專款專用,以及第三方擔保人生產經营情況,使預付款保函對於銀行的風险降到最低。最後,銀行應當监管、歸檔還款保函項下的各種资金往來、函電往來等,保證銀行債務清晰。在监管中,若發現有任何不利於銀行的事件應及時采取對策來化解可能產生的風險,不管資金的风險大或小,銀行都應有相當的重視,保證銀行的利益。

(五)提升銀行船舶業务人員的專業水平。銀行中辦理船舶預付款保函的業務員要加強對有關保函業務、外匯管理、擔保抵押有關法律等方面的學習,避免因業務的生疏,忽视了某個環節而造成失誤。要把保函的框架及內容了然於胸,掌握有關條款的內在含義及其對防范風險的實際意義,從而在預付款保函的開具上能正確、熟練地應用這些條款。

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