試論格式合同與格式條款

論文類別:法律論文 > 法學理論論文
上傳時間:2006/7/6 15:41:00

【摘要】格式合同的產生和是20世紀世界各国合同法發展的重要標誌之一,它的出現不僅改變了傳統的訂約方式,而且對合同自由原则形成了重大的挑戰。據此,各國都紛紛通過修改或制定單行對格式合同加以規範。我國于1999年3月第九屆全國人民代表大會第二次全體會议通過的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對格式合同及格式條款作出了具體規定,依照該規定,格式條款是格式合同拟訂方(以下簡稱擬訂方)為了重復使用而預先拟定,並在訂立合同時未與格式合同的相對方(以下簡稱相對方)協商的條款。我們平常所說的格式合同指的就是含有格式條款的合同。

格式合同在現实生活中大量出現,原因主要有兩點:一是对交易效率的追求。二是由於壟斷的存在。這兩個原因也造就了格式合同的優勢與弊端。格式合同的優點在於效率。就大量發生的合同不必重復締約的全過程,從而可以節約締约的時間與成本。格式合同的弊端在于提供商品或服務的一方在擬訂格式合同時,總要將一些有利於自己而不利於對方的條款訂入合同,以使自己享有較多的權利,承擔較少的義務和責任。

《合同法》關於格式條款的效力,采用了具體列举的方式。凡是符合無效合同規定的,都適用於格式條款。《合同法》第40條又專門规定了格式條款無效的幾种情況,從而大大拓寬了範圍,更有利於保護消費者權利。

对格式條款的解釋應當采取一些特殊的解釋規則,這些解釋規則所體現的基本精神是嚴格限制条款擬訂人的權限,從而更有利於保護廣大消費者。此外,在格式條款的解釋中,還應當遵循嚴格解釋原則。

【关 鍵 詞】合同法/格式合同/格式條款/效力

【 正 文 】

在人類社會早期,人們之間發生的交易是在單个的社會主體間進行的,這時人們之間的地位基本是平等的。隨着社會生產力的不斷發展,人們之間的交易不斷增多,人們也就開始關註交易的效率。於是,人們開始嘗試在多次相同的交易中使用相同的合同;同時,人們之间的、經濟及社會地位出現了較大的差距。这時候,一些占優勢地位的主體就強迫處於劣勢的另一方當事人接受自己提出的不公平的條件。這樣,格式合同就開始出現了。格式合同真正在現實生活中大量出現是在19世紀資本主義經濟高速發展時期。它的出現不僅改變了傳統的訂約方式,而且對合同自由原則形成了重大的挑戰。在存在格式合同的交易活动中,普通的消費者只能被动地接受強加給自己的合同。據此,世界各國紛紛通過制定或修改單行的法律對格式合同加以規范。我國於1999年3月第九届全國人民代表大會第二次全體會議通過的《合同法》對格式合同及格式條款作出了具体規定,筆者根據該具體規定,來論述格式合同及格式條款的定義及其內容的確定、格式條款无效的情況和格式條款的解释等內容。

一、關於格式條款的的定義及其內容的確定

《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請对方註意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。

格式條款是当事人為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款。

依照本條規定,我國《合同法》中的格式條款是指擬订方為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與相對方协商的條款。而包含有格式条款的合同我們稱之為格式合同。

根據格式合同的定義,我們可以發現格式合同有以下法律特征:

1、要約的廣泛性、持續性及細節性。格式合同是由擬訂方事先擬订而多次重復使用的,這一特征體現在要約方面,即表现為廣泛性、持續性及細節性。廣泛性指的是該要約總是向不特定的多數人發出,而不是向某一個特定的人發出,受要約人此時并不確定。持續性是指這種要約一般情況下總是在一段較長的時間内發生效力,在擬定方改變其經營内容或策略以前,該要約可以作為承諾的對象。這裏的細節性是指這種要約一般都涵蓋了合同的大部分條款,基本上不允許相對方在承諾时對要約加以改變。

2、相對方對承諾的無奈性。格式合同一般是由在社会上頗具經濟或政治,同時又具有一定壟斷地位的一方擬订和使用的,其合同內容一般總是與老百姓的生活密切相關。於是格式合同的相對方对擬訂方提出的條件要么接受,要麽拒絕,也就是說相對方一般無法就格式條款与擬訂方進行協商,多數情况下只能被迫接受。

3、格式合同締约的成本較低,效率較高。由於格式合同是由擬訂方事先擬訂好以被多次使用,所以擬訂方不必就每次交易單獨擬訂和發出要約;同時相對方的承諾又非常簡單,因此格式合同的締約過程比其他合同的締約效率高,成本低。這也是格式合同被大量運用的主要社會原因之一。

4、格式合同條款具有確定性。格式合同的條款在合同成立之前已經確定,這種合同的條款是相同的,並且在較長的時間內不會改變。

5、格式合同締約雙方的經濟地位的不平等性。一般情況下,擬訂方往往在經濟方面占有優势,在社會的某一行業處於壟斷地位,他可以通過使用格式合同,謀取壟斷利潤,這本身違背合同的自由原則,這種不平等性是用合同形式上的自由掩蓋了事實上的不自由。

格式合同在現實生活中大量出現,原因主要有兩點:一是社会對交易效率的追求。格式合同大大簡化了交易的過程,省略了交易雙方的締約過程,節約了交易成本,從而提高了交易的效率。。二是由於壟斷的存在。壟斷是自由竟爭發展到一定階段的產物。在市場經濟的殘酷競爭中,只有少數的能夠在竞爭中生存下來並不斷壯大,這些少数企業就在某一領域取得優於同类企業的地位。這些企业一旦成為具有壟斷地位的企業,他就與其他企業之間不再存在純粹的公平競爭了。他们總會利用自己的優勢地位與自己的競爭對手展開競争,並從普通消費者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是壟斷者手中一個絕佳的工具。采用格式合同必須以壟斷達到一定的规模為前提條件,在競爭充分的環境中,格式合同往往難以持久。我國某些地區的飯店曾經有這樣一個慣例,即禁止消費者自帶酒水。這些飯店提供的酒水通常比外面買的价錢高很多,店家認為自己提供了优雅的就餐環境,又免去了消費者自帶酒水的麻煩,當然酒水的價錢要比外面賣的高些。殊不知這實际上侵害了消費者的選擇權,违背了消費者的意願,消費者當然不满意,於是人們就去沒有這種限制的飯店吃饭,慢慢地這些飯店也只好拋棄了這種做法。

我國的現實生活中也存在著大量的格式合同。比如在郵電、鐵路、銀行、城市用水用電、等許多行業。這些格式合同對我国人民的日常生活有著強大的影響。在我國,壟斷的形成與發展與西方國家不同。在西方國家,壟斷是競爭的結果。在我國,壟斷是計劃經濟遺留的產物。我國長期的計劃经濟造成了很多由行政機關培育和保护的壟斷企業。這些企業習慣了計劃經濟下的經營方式和思维方式,儼然以老大自居,无視整個國家經濟體制的變化,無视普通消費者的利益和呼聲,以致於自身經營不善又不知改善,老百姓對此極為不滿。由于這些壟斷行業與行政機關有著千絲萬縷的聯系,也由於某些人還固守著計劃經濟的思維模式,固守著既得利益,因此《合同法》對格式合同做出相應的規定與限制是非常及時和十分必要的。

如前所述,格式合同的出現主要歸因於對效率的追求和壟斷的形成,這便形成了格式合同的優勢與弊端。格式合同的優點在於效率。就大量发生的合同不必重復締約的全過程,從而可以節約締約的時间與成本。對於經營者而言,由於成本的降低,就可以在提高商品或服務質量的同時降低價格,從而贏得市场並有利於市場的進一步發展。格式合同的弊端在於提供商品或服務的一方在擬訂格式合同時,總要將一些有利於自己而不利於對方的條款訂入合同,以使自己享有較多的權利,承擔較少的義務和责任;使相對方享有較少的權利而且承擔較多的義務和責任。因此,我們針對契約自由的體制下如何維護合同雙方的平等地位進行,使經濟上的強者,不能憑借契約自由的名義,随意侵犯相對方的權益。    

根據合同法第39條的規定,我國合同法对格式條款提出了以下三方面的限制:

第一,提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之间的權利和義務。對於格式合同內容的確定,應當遵循公平的原則。公平原則是民法的基本原則,合同法在此特別指出,是對擬订方在擬訂格式合同時的嚴格要求,也是對公平原則的进一步強調。公平原則是法律的靈魂。它要求當事人之间應公平地確立相應的權利和義務,從而排斥制定格式合同一方憑借其優勢對另一方當事人權利的盤剝。如果說格式合同中的格式條款違背了公平原則,當事人就可以申請人民法院直接依據公平原則確認該條款無效。

第二,提供格式條款的一方應采取合理的方式提请對方註意免除或限制其责任的條款。這就是说,擬訂方在訂約時,有義务以明示或者其他合理、适當的方式提醒相對人注意其欲以格式條款訂立合同的事實。該提起相對人的註意應當達到合理程度。判斷其是否達到合理的程度時,應當依據以下五個方面的因素:

1.文件的外形。從其外在表现形式來看,應當使相對人產生它是規定當事人權利義務关系的合同條款的印象。

2.提起註意的。根據特定交易的具體環境,提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他显著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人註意。在這兩种提醒方式中,應當盡可能个別提醒其註意,而以公告方式為例外。

3.清晰明白的程度。即提醒相對人註意的文字或語言必須清楚明白。

4.提起註意的時間。提起相對人註意的行為,必須是在合同訂立之前或訂立過程中。

5.提起註意的程度。即必須能夠引起一般相對人的註意。

註意在不同的情況下其確定的標準是不同的。但總的来說,應通過合理註意而使相對人对條款的內容有足夠的了解。換句話說,應向相對人提供合理機會了解條款內容。這一規定目的是為了使相對人能够有更多的時間認真的研究格式條款。總之,筆者認為,條款的制作人對格式化的免責條款應當盡到更高的提請註意的義務。原則上應當采用個別提醒的方式,提請註意的程度也應當更高。相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同,原則上應當以明示同意為原則,當然,如果根据交易的實際情況,或者根據交易慣例或雙方當事人約定,也可以以默示方式作出。

第三,提供格式條款的一方當事人應當按照對方的要求,對該條款予以说明。對格式條款進行說明也是擬訂方的一項重要義务。格式條款在很多情況下要涉及到一些專業方面的知識,作為相對方的民眾對此方面知識的了解显然不如擬訂方,因此,為維護公平,合同法把格式条款的說明義務強加給拟訂方。

二、關於格式條款的無效

《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第52條和第53条規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。

各個國家關於格式條款效力的規定采取了幾種不同的方式:1.具體列舉或规定。即明定某些格式条款絕對無效,如德國《一般契約条款法》第11條即規定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規定。即明定某一抽象原則作為法院規制格式條款的依據,違背該原則之定式約款即為無效,因之又稱為抽象相对無效。如德國《一般契約條款法》第9 條規定:“一般交易條款之約款若違背誠實信用原則之規定而不合理地不利於使用人之相对人者,無效”。 3.彈性规定式。即列舉某些格式條款須經法院判斷始能決定其有效性,最終是否應被確認无效,由法院確定。如德國《一般契約條款法》第10條即規定了應受法院判斷的8种不公正條款。

我國關於格式條款無效的範圍,采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規定的,都適用於格式條款。例如,一方以欺诈、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益的;惡意串通,損害國家集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益,違反法律、行政法規強制性規定的,该格式條款皆屬無效。但是,格式條款的無效規定並不僅限於此,《合同法》第40條又規定了格式條款無效的另外幾種情況,從而大大拓寬了格式條款無效的範圍,更有利於保護相對方權利。

關於格式條款無效的問题,筆者從以下三個問題予以闡述:

(一)、關於《合同法》第40條與第39條的關系

從表面上看這兩条之間似乎存在著矛盾,因為根據第39條采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當:采取合理的方式提請對方註意免除或者限制其責任的條款,按照对方的要求,對該條款予以說明。但根據第40條,凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款无效。筆者認為對《合同法》的規定應當準確理解,將格式的免責條款提請註意,是因格式條款完全是一方制定的,免責條款只是對未來可能發生的責任予以免责,而《合同法》第40條所提到的免除責任,是指條款的制定人在格式條款中已經不合理地不正當地免除其應當承擔的責任。這兩條所規定的免除責任的情況是不一樣的,因此是不矛盾的。並不禁止當事人設定免責條款,任何不違反法律規定的免責條款都是有效的,但免責條款制定人應當提請對方註意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當地免除其應當承擔的責任,則該條款無效。

 《合同法》第三十九條規定中的免除責任與第四十條中所免除的責任在程度和性質上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責任,或者說是雖然免除、限制了自己的責任,但不會因此而造成對方主要權利受損或合同目的不能實現。而《合同法》第四十條所規定的免責格式條款无效的條件則嚴格得多,即在免除自己責任的同時,還要加重對方的責任,排除對方的主要權利,這三者不是選擇或递進關系,而是一種並列關系,只有當三者兼备時,免責格式條款才絕對无效。要正確區分免責格式條款的效力,應當結合合同的前後,所免責任的輕重和後果。雖然这樣的約定有時不易明確區分,但在實踐中應當從嚴把握,一旦符合《合同法》第四十條的規定,則即使提供格式條款一方提請了對方註意,該条款也是無效的,從而充分保护對方的合法權益。

(二)、如何理解不得排除對方的主要權利

對《合同法》第40條規定的“排除對方主要權利”中的“主要權利”,有几種理解:一種認為“主要权利”是指法律規定的权利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權利。《消費者權益保護法》第24條規定:“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的规定或者減輕、免除其損害消費者權益應當承擔的民事責任”,此外,也不得免除人格權法規定公民享有的姓名、名譽等人格權利。筆者認為這種理解是不妥當的,因為違反法律規定的權利,是違反强行法的規定,應適用《合同法》第52條的規定。例如,格式條款規定“發生糾紛不得起訴”屬於違反強行法規定的條款。第二種觀點認为,《合同法》對“主要權利”沒有作出明確規定,法院應在審理案件中平衡當事人的利益,根據公平原則來決定。这種觀點並沒有對“主要權利”作出界定,並提出明確的標準,因此不可取。第三种觀點認為“主要權利”是根據合同的性質本身確定的。筆者贊成此種觀點。合同千差萬別,性質不同,當事人享有的“主要權利”不可能完全一樣。認定“主要權利”不能僅僅看雙方當事人簽定的合同的内容是什麽,而應就合同本身的性質來考察。如果依據合同的性質能夠確定合同的主要內容,則應以此確定當事人所享有的主要權利。法院在審判過程中,应當根據交易的習慣,根据以往的經驗,尤其要考慮到法律對格式條款的规範目的,即實現當事人之間的利益平衡,贯徹公平原則,來謹慎地對本條加以適用。

(三)、格式化免責条款的無效問題

依據《合同法》第53條的規定,凡是免除对方人身傷害責任的,該免責條款無效。並不考虑該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的,一律無效。這一規定值得商榷。從道理上講,這一規定有利於保護消費者的人身安全和人身權利。但在实踐中,一些特殊的行業的活動如做手術、汽車駕駛訓練等,本身具有很高的危險性,如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害,事實上將禁止在這些特殊行業使用免責条款,這將極大地限制這些行業正常業務的開展及其,最終也會損害消費者的權利。因此,建議對這些情況作些例外規定,也就是說,應當允許在特殊情況下,對一般過失造成的傷害,可以通過訂立免責條款加以免除。

三、格式條款的解釋

《合同法》第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的,應当按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。

格式條款的解釋,是指根據一定的事實,遵循有關的原則,對格式條款的含義作出說明。一般來說,如果格式條款不明確、不具體,當事人對條款的理解就可能不一致,這時就會发生爭執,這便涉及到格式條款的解釋問題。例如,在我國溫州等地,一些典當鋪制訂的格式條款中曾有“天災人禍,皆不負責”的條款,當事人對天災人禍的含義理解並不一致,容易發生糾紛。因此,對格式條款作出準確的解释,對於正確確定當事人之間的權利義務,保護各方當事人合法權益,並使格式條款保持合法性和公平性,是十分必要的。

筆者認為,格式条款仍然屬於合同,因此要采納一般合同解釋所應遵循的原則:如解釋合同應考慮合同的目的;應按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個別文字;應公平合理并兼顧雙方利益;不得違反法律規定等。另外,格式條款的解釋所依據的原則又應當具有特殊性,根據我國《合同法》第41条,格式條款的解釋應采取三項特殊的解釋原则:

(一)應当按照通常理解予以解釋。既然格式条款是為不特定的人所制訂的,就應考慮到多数人而不是個別消費者的意誌和利益。因此就格式條款發生爭議時,應以可能订約者的平均的、合理的理解为格式條款進行解釋。具體來说:第一,格式條款的解釋不應僅以條款制作人的理解进行解釋,而更應以一般人的理解進行解釋。應超脫於個别的具體環境。第二,對某些特殊的術語應作出通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術語或知識不能為某個普通訂約的相對人所理解,則應依據可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎進行解釋。第三,若格式條款經過長期使用以後,相对方對其中某些用語的理解,與条款制作人制訂條款的理解有所不同,此時應以交易時相對方理解為標準进行解釋。

(二)對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑义時,就對使用者為不利益的解釋”,羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋。”英國普通法歷來認為在條款不明確時,應對條款制作人作不利的解釋。我國《合同法》第41條也采納了這一規定。這一規定顯然是合理的。因为,既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商订的,那麽各項條款可能是制作人基於自己的意志所作的有利於自己的條款,尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害相對方的利益,或者從維持甚至強化其上的优勢地位出發,將不合理的解释強加於相對方,所以,为維護相對方的利益,就在條款不清楚時,對條款制作人作不利的解釋。

(三)格式條款和非格式條款不一致的,應采用非格式条款。在格式合同中,格式條款是由一方預先制定的,因此格式條款與非格式條款的含義不一致,應當是非格式條款優先於格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思,而且也有利於保護廣大消費者。

此外,在格式条款的解釋中,還應當遵循嚴格解释原則。嚴格解釋又稱為限制解釋,包括兩層含義:一方面,指在格式條款的解釋中,應從維護公平正义的目的出發,對合同没有規定或規定不完備的事項,不得采用類推或擴張適用某些條文的適用範圍的進行解釋。因為,如果允許對格式條款未規定或規定不完備的事項,根據合同的條文简單加以類推、擴張和補充,必然会對相對人產生不利後果。另一方面,如果某個條文在適用範圍上不明確時,应從“最狹義”的含义進行解釋。例如免责條款未指明是免除合同責任還是侵權責任時,因為侵權責任具有一定的強制性,這时就不應使當事人通過協議而免責。此外,在格式条款中,有時將具體事项一一加以列舉,最後用“其他”或“等等”等字樣加以概括規定,對於“其他”、“等等”所包含的內容,應解释為與先前所列舉的具體事項属於同一種類。此種解釋方法,也是嚴格解釋原则的體現。

综上所述,格式合同在我國的現實生活中正在被越來越多地,人們也開始對格式合同給予越来越多的關註。格式合同是一把雙刃劍。我們既要看到格式合同能夠節約締約的時間與成本,對於經營者來說能夠在提高商品或服務質量的同時降低價格,有利於我國市場经濟的進一步發展,又要看到格式合同是對契約自由原则的嚴重挑戰,很容易成為擬訂方攫取相對方權益的工具。因此,作為擬訂方在擬訂格式合同的時候一定要公平合理地确定格式合同的條款,畢竟“顧客是上帝”。作為相對方,在遇到格式合同的時候更要加倍小心,一定要認真閱讀每一條款,不要在未弄清合同的真实意思前就草率簽字,因為这樣可能會付出高昂的代價。

1.最高人民法院經濟審判庭編著《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年4月第一版。

2.崔建遠:《合同法》,法律出版社1998年版。

3.隋彭生:《合同法論》,法律出版社1997年版。

4.张利平、魏曉俊:《淺議合同法中格式條款與免責條款的矛盾及其修補方法》。

5.張學彬、許大勇:《淺談合同法中格式合同的理解》。

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