試論我國公司法中董事競業禁止義務

論文類別:法律論文 > 國際法論文
論文標簽:公司法論文
論文作者: 王素
上傳時間:2013/8/29 13:32:00

  論文摘要 競業禁止是董事的一項重要義務,是董事忠誠義務的重要體現。董事一般都參與公司的經營管理,對公司的經營業務、商業秘密、重大經營決策、重大投資情況等重大內幕信息了如指掌,如果允許董事為自己或第三者從事屬於公司營利範圍的交易,董事就可能利用自己所掌握的公司秘密或業務關系為自己謀取私利,從而損害公司和廣大股東的利益。我國現行《公司法》對董事的競業禁止義務有闡述,但規定的比較抽象。本文試通過對我國董事競業禁止義務的分析,指出我國法律規定的董事競業禁止義務的不足,並進一步提出完善建議。

  論文關鍵詞 董事 競業禁止 立法缺陷 完善建議

  董事是公司的實際經營管理者,是公司經濟交往行為的具體實施者。因此,各國法律都規定了董事在行使職責時必須履行一定的義務,公司只不過是股東的一種投資工具,並希望利用公司這種投資工具獲取投資回報。因此,董事對公司的義務也就是對股東的義務,只不過是對股東作為一個整體而承擔義務,而不是對個別股東或者某一類股東承擔義務。

  一、董事競業禁止概述

  (一)董事競業禁止的概念
  競業禁止,又稱“競業限制”,即不得從事競爭性的營業;公司法中競業禁止是指公司法規定的公司董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。
  (二)董事競業禁止的法律特征
  1.董事競業禁止義務是一種消極的不作為義務
  民事義務是民事法律關系的一方當事人為了滿足他方利益所應實施的行為限度豍。從董事競業禁止的概念得知,它是義務人依法律規定或依事先約定對權利人負有不為競業行為的義務。
  2.董事競業禁止義務限制的行為是一種不正當的競爭行為
  董事實施競業行為違反了誠實信用原則,並且侵害了其所任職公司的利益。但是競業行為與我們通說的不正當競爭行為是有區別的。首先,前者禁止的是在特定情況下的合法的商業行為,後者所禁止的是違法的商業行為。其次,前者所規範的是特定主體之間的權利義務關系,後者規範的是一般市場主體之間的權利義務關系。
  3.董事競業禁止義務有一定的時間和區域限制
  時間上,限制在董事任職期間和離任後的一定期間內;區域上,應當限制在公司的營業地區以及公司已經著手開發或者準備開發的區域範圍之內。

  二、我國董事競業禁止義務制度存在的問題

  (一)期限不明確
  我國現行法律沒有明確規定董事應履行競業禁止義務的起止時間。依我國《勞動合同法》第16條關於競業禁止的時間限制的規定是:“在解除或者終止勞動合同後,前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,不得超過二年”。鑒於董事與公司間一般不是勞動合同關系,這一規定能否應用於公司董事離職後的競業行為或能否參照適用值得考慮。期限限制是董事競業禁止的必備條款,如果限制時間短,不利於用人單位商業信息及其他秘密的保護,過長又侵犯了董事合法權益。同時,關於董事競業禁止實效及除斥期間等也缺乏具體規定。
  (二)地域限制缺失
  地域限制是法律對公司董事不得進行競業的地域範圍豎。德國、日本及英國判例都規定了董事競業禁止的地域限制,我國目前沒有此項規定。我國《公司法》第70條規定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員,未經國有資產管理機構同意,不得在其他有限責任公司、股份有限公司或其他經濟組織兼職”;第149條第1款第五項規定“董事、高級管理人員不得有下列行為:未經股東或股東大會同意,利用職務便利為自己或為他人謀取屬於公司的商業機會,自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。”此規定的意思似乎是地域範圍指全國範圍。即使我們推測是指全國範圍,這也未必合理,有的公司規模較小,業務範圍僅限省內。如果董事離職後,在外省經營與原公司業務相同,但並未形成與原公司業務之競爭,這應該是允許的,也利於經濟的發展的。而若按我國《公司法》中規定推測,在全國範圍內禁止是很不合理的.
  (三)競業範圍模糊
  首先,現行法律對“自營或為他人經營”的含義界定不清。“自營”是僅指以自己的名義經營,還是也包括雖沒有以自己的名義但利益歸屬於自己的經營?“為他人經營"是以名義來界定還是以利益歸屬來界定?其次,現行法律沒有明確界定何為同類業務。“同類"的認定是以營業執照或公司章程所載明的為準,還是以實際經營的為準?筆者認為,“同類業務”可以理解為包括相競爭的業務和不相競爭的業務,其中對於在公司業務覆蓋地域之外的業務以及公司也沒有意圖開拓的地域的業務可以被認為是與公司不相競爭的業務。
  (四)法律責任不全面
  董事違反競業禁止義務所應承擔的法律責任中,其中民事法律後果中僅提到了“歸入權”和“賠償權”。我國相關法律法規沒有對董事正在實施禁止的競業行為給予明確規定,包括不作為請求權的時效、除斥期間、停止侵害的方式等都未作出具體規定。而國外大都有較為具體的規定,即公司享有停止侵害請求權,董事有“停止侵害"的義務。其次,我國《公司法》尚未規定行使歸入權的時效,這給公司行使歸入權留有了較大的空間,但可能會產生歸而不入的負面效果。

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  三、我國董事競業禁止義務制度的完善建議

  (一)明確期限範圍
  董事競業禁止的期限,法律應給出一個具體範圍。我國公司法對董事離職後應該遵守的競業禁止義務沒有規定,但對於獨立董事,可參照適用《勞動合同法》第24條第2款:在解除或者終止勞動合同後,前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,不得超過二年。這條規定適用於非獨立董事也是很合理的,建議在公司法中加入對所有董事的這樣規定。同時對離職董事與公司簽訂合同的情況,也可參考《勞動合同法》第24條第1款:競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
  (二)完善地域限制
  地域限制是指董事競業禁止規定的勞動者不得進行競業的地域範圍。英國認為競業禁止的區域範圍的大小一般與原單位的業務影響區域以及市場份額等因素有關,雇主任意擴大競業限制區域或籠統規定不得從事同一行業會構成對勞動者擇業自主權的侵犯。我國大都認為地域範圍應當以公司與董事可能產生實質性競爭關系的經營區域為競業禁止的限制區域。筆者認為僅僅這樣還不夠全面。要完善地域限制的規定就必須同時考慮董事法定競業禁止的時間限制。
  (三)完善領域限制
  《公司法》第149條規定的競業禁止的領域限制為“同類的業務”。筆者認為應該對“同類業務”的法律概念做出更細致、更明確的界定。董事競業禁止關於領域的限制應與職員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業秘密或其他重要信息的範圍相對應,不能擴大到行業領域,更不得擴大到與商業秘密無關的人才所掌握的一般性知識、經驗、技能等行業領域以外的範圍。
  (四)完善法律責任
  1.不作為請求權的完善
  筆者認為,只要董事違反了競業禁止義務,公司就有權請求其停止競業行為,不以董事有過錯為限。是根據民法的一般原則,在義務人違反其義務,實施有害於權利人的行為時,權利人有權要求其停止違反義務行為。如我國《民法通則》第134條將“停止侵害”規定為承擔民事責任的一種方式。作為責任人的董事既承擔“停止侵害的責任”,相對應地,作為權利人的公司自應享有“停止侵害請求權”。若股東先發現董事違反競業禁止義務,有權要求公司對董事行使“不作為請求權”,同時,這種請求權的存在應該不以董事是否存在過錯為限,而應該以客觀上董事是否從事了禁止的競業為準。建議在《公司法》加入以下內容:公司有權要求違反或即將違反競業禁止義務的董事停止該行為,公司怠於行使的,股東有權要求其行使。即只要董事還在進行或即將進行法定禁止的競業,不作為請求權就存在。
  2.歸入權的完善
  董事違法所為的競業交易所獲利益,歸公司所有,即公司享有歸入權,也稱奪取權。我國《公司法》第149條就此有相應規定。不過,前提條件是董事獲利,若其未獲利,則歸入權無從行使。歸入權是一種形成權,基於其效力,具有依單方意思表示而使既存法律關系發生變化的能力。各國大都規定了歸入權的時效及除斥期間。日本和臺灣法律規定歸入權的存續期間為一年,從交易或利益發生時起算,此應為除斥期間。德國法規定該期間為自董事會或監事會成員得知或應知產生該義務時起三個月,或者自交易利益產生時起五年。為歸入權規定較長的除斥期間是適當的,因為歸入權的行使須經公司機關決議,所以該期間不能太短。建議我國在《公司法》中加入關於公司歸入權的時效,即歸入權的行使期限為一年,自公司知道或應當知道之日起計算,比兩年的實效限制更短。但自董事違反前款規定之日起超過五年而公司未行使歸入權的,歸入權消滅。
  3.損害賠償請求權的完善
  公司在董事違反競業禁止義務給其造成損失的情況下,可以要求董事賠償實際造成的損失的權利。我國公司法未對董事違反競業禁止義務的賠償責任作出規定,這有待彌補。董事違反競業禁止義務損害公司利益時,公司法在賦予受害公司以介入權的同時,又賦予其損害賠償請求權,可以更好地保護公司的利益豑。這是因為:(1)從公司角度看,在公司因董事違反競業禁止義務所受損害大於董事因此所得收入時,賦予受害公司以損害賠償請求權可以使公司所受損失得到更好的補償;(2)從違反競業禁止義務的董事角度看,其違反競業禁止義務所承擔的責任有時就不僅僅限於吐出所得收人,而且要承擔更大的責任,這有利於對其造成心理強制,從而減少違反競業禁止義務行為的發生。

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