格式條款及其規制

論文類別:法律論文 > 經濟法論文
上傳時間:2006/5/19 8:55:00

一、格式條款及相關概念透析

  (一)各國或地區立法及國際間協定中格式條款的含義

  在英美合同法上,表述格式條款的術语有多個,常見的有標準(形式)合同(standard form contract)、標準(合同)條款(standard contract terms)、標準化合同條款(standardizied contract terms)、附合合同(contract of adhesion)等。英國法官迪普洛克(Diplock)在1974年的Schroeder Music Publishing Co. Ltd v. Macaulay一案的判決中對标準合同(standard form contract)的界定,被英美合同法著作廣泛引述,成為经典性的界定。迪普洛克法官將標準合同分為兩類:一類是由世代的交易者在长期的商業交易談判中形成和固定下來的合同條款,實際上是各類商業交易條件的凝結,帶有商業慣例的性质,是商業談判簽約的基础,雖然沒有上的強制效力,當事人可以修改和變更,但实際上對於當事人的交易有重大的或者決定性的。另一類是具有優勢地位的一方当事人單方確定的合同條款,對方要麽接受,要麽拒絕,没有其他的選擇余地。[2]英國國際貿易法專家施米托夫也將標準合同分为兩類:示範合同格式(model contract forms)和定型化合同(contract of adhesion,即附合合同)。示範合同格式是可供律師和商人們起草合同時、並可對它進行修改而使之符合實際需要的合同格式。定型化合同則是締約一方當事人向另一方當事人提出的具有確定的合同格式,除無關緊要的具體細節外,對方一般不得加以改變,只能“或者接受、或者拒絕”,而不得對其條件或條款進行談判。[3]顯然,施米托夫的這種分類與迪普洛克法官的劃分基本相同。這也是英美合同法對格式條款的主流觀點。

  

  法國法上用來表述格式條款的詞語是附合合同(contrat d′adhesion)。法國也有標準合同的概念。但直至現今,標準合同在法國法律中的表達仍是較為含糊的,一般是指由當事人一方對合同条件作整體性同意的合同,包括兩大類:一類是行政性標準合同,即由行政機關制定並通過行政權力執行的合同,如各省的鄉村土地租賃咨詢委员會制定並經省長簽发命令執行的鄉村土地租賃合同和土地收益分成制合同。這一類合同很象是一种行政規範。另一類是私人標準合同,即一些大(如保險公司、银行、運輸企業等)或某些職业性組織、工會及其組織(如船主協會)制定的,用以統一地確定這些大企業與其顧客之间的合同關系的合同。在這類合同中,合同规定的條件被稱為“一般條件”,這些一般條件在法律上不具有強制性,不一定必須嚴格執行。但是,法國學者指出,私人標準合同的非強制性只是一种表象,因為,在實際生活中,由於大企業具有強大的支配力量,完全可以拒絕任何人對其事先規定的條件進行任何改变。比如,通過鐵路寄送貨物的发貨人根本不存在拒絕接受法國國營鐵路公司的條件的可能性。這種一方對於另一方事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意,而不同意的選擇實際上又根本不存在的合同,被稱為附合合同。[4]

  

  格式條款在德国法上的對應詞是一般條款或者一般交易條款(Allgemeine Geschftsbedingungen)。1976年德國制定的《一般交易條件規制法》(Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen,簡稱AGBG)第1條規定:一般契約(交易)條款是指契約一方當事人(使用人)為了供將來訂立多數契約之用而預先制定,並於訂立契約时提供給相對人的所有契約條款。不論該約款是否構成契約的另一单獨部分,也不論其是否納入合同文件之內,也不論其範圍、書寫方式和采用的形式如何,都屬於一般契約(交易)條款。根據該規定,這種一般條款只要求是一方當事人为重復使用而預先擬定、在訂立合同時提供給對方的條款,其範圍是較為寬泛的。

  

  在日本,將格式條款稱為普通(契約)條款。從其規定的內涵看,基本上相当於德國法上的一般交易條款。

  

  在我國地區,將格式條款稱为定型化契約或定式契約。臺灣地区1994年通過的《消費者保護法》第2條規定:定型化契約是指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定的契約条款。臺灣地區學界普通認為,這种條款對於相對人而言,有締約即已接受並应履行的效力。[5]顯然,在法律意義上,這裏所謂的定型化契約的內涵與德國法上的一般交易條款無異。

  

  在由國際統一私法協會(UNDROIT)於1994年制定完成的《國際商事合同通则》中,用標準條款(standard terms)來表述格式條款。該“通則”第2.19條規定:“標準條款是指一方為通常和重復使用的目的而預先準備的條款,並在實际使用時未與對方談判。”

  

  (二)我國立法及上格式條款的含義及特点

  在《合同法》頒布之前,我國學界對格式條款的含義有不同的界定。[6]《合同法》第39條的可以算是對我国格式條款含義的蓋棺論定。該条給格式條款下的定義是:“當事人為了重復使用而预先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款”。根據该規定,格式條款是指當事人一方為與不特定的多數人進行交易而預先擬定的,且不允許相對人對其內容作任何變更的合同條款,其特點可以概括如下:

  

  1、格式条款是由一方當事人預先擬定的,擬定合同條款時未與對方协商。這是格式條款最主要的特征――單方制定及不可協商性,是指格式條款的使用者預先將自己的意誌表示於文字,与之締結合同的對方當事人並不參與合同條款的制定,也沒有進行協商的余地,而只能對之表示全部接受(take it)或全部不接受(leave it)。也就是說,合同不是在雙方當事人反復協商的基礎上形成的,在簽订合同時不允許對方當事人就合同的内容討價還價,如果不接受,合同就不成立。比如我們日常生活中的买飛機票、保險等合同關系,這类合同關系的特點是合同條款是由一方當事人預先制定且對方對此沒有進行協商的余地。如買飞機票時,航空運輸合同的內容不是雙方討價還價决定的,而是航空公司預先制定的,印在飛機票的背面;又如家庭財產保險,保險條款內容也是保險公司預先制定的。在這类合同的訂立過程中,另一方當事人只有就合同條款全部接受时合同才成立,如果不接受,就不能乘飛機或買保險。而且,當事人只接受其中一部分条款而不接受另一部分条款時,合同也不成立。

  

  值得註意的是,該條中規定的“未與對方協商”是指沒有協商的余地或者條款的制定人明確提出其制作的條款不能協商。其不包括下面兩種情況:一是某些有可能與對方協商确定但條款的制定人没有與對方協商,且相對人也沒有要求就這些條款进行協商。二是當事人一方能夠與對方協商而不與對方協商或放棄協商的权利。

  

  2、適用對象具有廣泛性和持久性,可以重复使用。適用對象的廣泛性包括两個方面:一是指當事人一方将其預先擬定的格式條款適用於與其交易的所有同類交易對象,即只要這些對象與其交易,都以該格式條款作為基礎。其中,要約人是制定合同條款的特定人,而受要約人是欲購買商品或接受服務的不特定人。適用對象的廣泛性的另一方面是在中,格式條款適用的範围也日益廣泛,比如,在公共、供水、供氣、供電、郵電、保險等行業中,均廣泛適用格式条款。適用對象的持久性,是指在一定時期内多次使用該格式條款,而不是为某一次或幾次特定的交易而專门擬定的條款;同時,該條款也涉及到某一特定時期所將要訂立的所有同類合同。

  

  值得註意的是,如何理解我國《合同法》第39條規定中的“為了重復使用而預先擬定”?進一步講,“重复使用”是否為格式條款的本質特征?是否沒有重復使用就不能確定為是格式條款?筆者認為,雖然格式条款大多是為了重復使用而不是為一次性的使用而制定的,因為許多交易活動是重復進行的,但是,不能以還沒有“重復使用”來否定某些條款不是格式條款,而只要有“為重復使用”的目的而制定即可。

  

  就我國《合同法》对格式條款的規定看,在實踐中有下列問題值得註意或討論:

  

  其一,依《合同法》第39條的規定,格式條款是“在訂立合同時未與对方協商的條款”,這裏的含義是指合同條款在協商之前由一方預先擬定而在協商之時拿出来作為協商的基礎,在協商中可以改變?還是指訂立合同时不容對方討價還價,只能“要麽接受,要麽拒絕”?依字面規定,似乎並不能確定。

  

  筆者認為,这是《合同法》在適用中需要作出進一步解釋的。有學者提出,盡管《合同法》規定格式條款的主要意圖和主要意义是規制附合合同那樣的格式條款,但並不以此為限。一方擬定的對方只能接受或者拒絕(甚至不拒絕)而别無選擇的格式條款固然是最為典型的、最有規制意義的格式條款,如電信、供水、供电、供氣、交通運輸等公用企業以及銀行、保險等依法具有獨占地位的經營者給消費者或者其他交易對方所提供的合同條款通常都是不容對方討價還價的;一方
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