也論契約自由與格式條款

論文類別:法律論文 > 經濟法論文
論文作者: 羅先斌
上傳時間:2009/10/13 11:58:00

  [摘 要] 契約自由原則是市場經濟快速發展的法律制度保障,當每個市場主體都在為著各自的利益而忙於勞動創造時,就實 现了契約自由所追求的經濟發展與市場繁榮。格式条款對促進經濟發展、提高市場經济效率具有多方面的積極價值。 “格式條款對契約自由原則產生沖擊”只是表象的認識,壟斷才是對契約自由原則的絕對的、真正的挑戰。
  [關鍵词] 契約自由;格式條款;壟斷
  
  契約自由與格式條款是傳統民商法上的兩個概念。在法學界,多数學者都把二者對立起來研究,认為市場經濟條件下經濟生活中出現的大量格式條款是對契約自由這一法律原則的極大冲擊,如果允許格式條款的存在,法律就必須對其進行規制。以格式条款訂立合同“雖然表面上符合契約自由原則(締約與否、選擇相對人、決定合同內容和方式都已經由消費者作出了選擇),但在實質上卻違背了契約自由的要求。”表面上的契約自由掩蓋著實際上的被動屈從,壟斷企業的契約自由掩蓋了消费者的不自由,用格式條款订立合同符合契約自由形式上的要求,而與契約自由的實質要求严重地沖突。認為格式條款違背了契约自由原則,有挑戰法律上的公平正义之嫌,由此把它當作現代法律對格式條款進行規制最核心、最根本的法理基礎。
  當然,對格式條款的法律规制在一定層面上能夠保證市場參与者的契約自由、促進市场公平與正義。但是,如果過分地強调這一點,不但那些固執坚持這一主張的人所希求的願望會泡汤——推崇契約自由原则用以促進經濟發展的最终目標受到遏制,反而會限制格式條款的積極價值的发揮,從而降低整個市場和社會的效率與效益,造成更多的不公平。
  
  一、契約自由原則闡釋
  
  契約自由原則是传統合同法中最重要的原則,並与權利能力平等原則、私有財產神圣原則共同構成資本主義私法三大基本原則。契約自由亦稱合同自由,基本含义是指:契約是雙方當事人合意的產物,依合意而訂立的契約具有法律效力,非經双方當事人的合意不得隨意變更和解除。契約自由原則的實質是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要,契約權利義務僅以当事人的意誌而成立時,才具有合理性和法律上的效力。契約自由原則表明合同雙方的一切權利義務關系必须基於當事人的合意产生,“它使當事人有權擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設置相互之間的法律關系”,“亦即當事人有權自行創設其權利义務”,表明個人意思行动應絕對自由,締結契約時,就其內容、方式以及相对人之選擇,皆屬當事人之自由,國家不能加以幹涉,即“依法成立的契約,在締約當事人之間有相當於法律的效力。”
  概而述之,契約自由應包括以下具體涵義:
  1.契約自由作為平等的市民社會最重要的法律原則,須以平等自願為前提。就平等而言,意味著雙方當事人在地位、人格和表達意思方法處於無差別狀態,他排除了任何一方的任性和專橫,也排除了一方對另一方的屈從和遷就,從而保证合同的公平和利益的平衡。
  2.締結契約之自由。即一個人有權根據自己的意誌決定是否與他人締結契约,他沒有法定的義務。這一點在倡導契約自由的自然法學者看來是天經地義的。“如果說,人的意志具有足夠的力量創造一個社會及法律上的一般義務的話,那麽,人的意誌毫無疑問地能夠創設約束當事人特別的權利義務。”一方面,締約自由是締結契約的權利,當事人願不愿意締結契約完全是其個人的事情,由其自行决定。另一方面,締約自由是排除外力幹預的權利,當事人締結契約應當不受任何外界他人的幹預。締約自由是決定合同內容等自由的前提,因为如果當事人不享有締約自由,也就根本談不上決定合同內容的問題。
  3.選择相對人的自由。即當事人有權決定與誰締結契約,选擇相對人締結契約、進行交易,完全是其個人權利範围之內的事情,任何人都不能強行要求與他人締約。
  4.決定契約內容的自由。決定契約內容的自由是契約當事人接受何種約束的选擇權,這無疑應當由當事人自主決定。據此,締約者可以自由選擇契約的標的、價款、交付方式、履行時間、地點、違约責任等各方面內容,只要不違背法律的強制性規定、社會公共利益及诚實信用原則,它就是合法有效的,甚至即使當事人之间訂立的契約存在不公平,只要當事人是自願接受而不是出於脅迫或欺詐,他人都不能改變。
  5.締約方式之自由。即當事人有選擇締結契約具體形式的自由,也就是可以選擇其意思表示的自由。當事人對其所訂立的契約采取何種形式,同樣應當由當事人自由協商決定,法律不應強行規定當事人之間締約采取何種形式。“任何神聖的形式都有可能阻礙當事人完全自由地表達其真实的意思,而社會通過某種神聖的形式,就等於說已經把某種超越當事人意誌並先於當事人的意誌強加於當事人”。
  6.變更和解除契約的自由。也就是說当事人有權通過協商,在合同成立以後變更合同的內容或解除合同。既然當事人有締結契約的自由和決定契約內容的自由,當然也可以通過協商一致任意地變更合同內容或解除合同,這同樣是契約自由的應有之義。
  7.契約神圣和契約的相對性。如果契約是根據雙方當事人的自由意誌而訂立的,那麽由此而產生的契約權利义務應當是神聖的,當事人不得違反,法院應當保證其得到履行。這種神聖性來源於契約自由原則的逆推導。契約的神聖性要求法院不得直接或间接地改變當事人之間的契約内容,甚至契約可以違背“新頒布的法律而即刻生效”,因為如果將契約置於新的法律支配之下,且讓契約按照新的法律發生效力,無異於對合同進行了間接修改。另一方面,既然契約的權利義務是由當事人雙方完全依照自己的個人意誌通過协商而自由創設,那麽這些創設的契約權利義務當然只對當事人有效力,當事人之外的任何第三人都不受該契約權利義務的約束。
  毫無疑问,市場經濟是以每個市場主體的自私自利為前提假设的。在契約自由這一法律原則下,任何參與市場活動的契約訂立者都是出於對自身利益的考慮,充分發揮各自的優勢,挖掘自己的潛能,最大程度的維護和實現自己的利益。當整個市場之中每個人都在為著各自的利益而忙碌奔波,而勞動創造,這就實現了契約自由所追求的經濟發展与市場繁榮。綜觀西方經濟發展史,這已是無可辯駁的明證。
  
  二、格式條款闡釋
  
  自19世紀末20世紀初以來,随著資本主義市場經濟從自由竞爭向壟斷的轉變,以及作為現代工業文明成果的城市公用事業的廣泛發展,出現了大量的格式條款(格式合同),並且發展成為社會经濟生活中一項至為重要的交易制度。格式條款自其产生之日起,憑借其自身的特点在社會經濟生活中迅速普及開來,特別是在商品經濟高度發達的今天,交易的便捷性與安全性已成為商事交往所追求的重要價值目標,使得格式條款作用於經濟生活的各個方面,以至於西方學者古斯特(G. Guest)論述到:“在目前普通人訂立的合同總數中,格式合同的數量大約占99%,很少有人會記得他們最後一次簽訂合同是什麽時候。恐怕實際的情況是,除了格式合同,他們所签訂的合同只有少數口頭合同算是例外。而對於那些較為活跃的人來說,他們每天可能要簽訂幾份格式合同。”
  那麽,什麽是格式條款呢?
  綜观世界各地法例,對格式條款的称謂有多種多樣,舉其要者,大致有以下幾種:(1)標准合同,此概念為英國法所采。在英國,標準合同分為兩種類型:一是示範合同,即根據法律和慣例而確定的具有標准化格式和條款的各類合同,其形式本身不具有強制力;二是附意合同,是指經濟實力較強的當事人預先擬定一定格式和內容的合同文件,并憑借自己經濟實力強加於對方的合同。此類合同實际上已經不存在協商訂約的問題,對方當事人只須對已訂合同條款表示接受或拒絕,即可以決定合同存在。(2)附合合同,此概念為法國法所采,是指一方當事人對於另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方当事人要麽從整體上接受合同條件,要麽不訂立合同,而所謂“不訂立合同的選擇”客觀上又根本不存在。(3)一般契約條款,此概念为德國法所采,是指契約當事人一方為不特定多数相對人所制定,而於締約时提出之契約條款,不論其條款系獨立於契約之外、為契約之一部分,抑或載於契約書面之上,亦不論其範圍、字體或契約之方式如何均屬之。(4)定型化契約,此稱謂為我國台灣法所采,以臺灣《消費者保護法》第二條之定義,其含義是指:企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。轉贴於 免費論文下載中心 http://www.hi138.com   從以上的各種称謂及界定來看,各法律對格式條款的規範的側重點各有不同,調整範圍也有大有小。德國和我國臺灣地區所指範圍較為寬泛,而法國则把格式條款限定在一定的严格範圍之內。我國目前的立法存在兩種情況:一是《消费者權益保護法》將其稱為格式合同,但並未給其下定義;二是《合同法》將其稱為格式條款,其39條規定:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的,並在訂立合同時未與對方协商的條款。
  綜合以上各種法例觀點,雖然對格式條款的界定、稱謂有一些差異,但我們仍可以從它們當中發現其共有的、本質的東西。由此,對格式條款可作如下界定:格式條款是指合同一方當事人為了重复使用而預先擬定的,不允許相對人對其內容進行修改,相對方在訂立合同時只能概括地表示同意或不接受的條款。
  
  三、對“格式條款對契約自由原則產生沖擊”這一傳統觀點的再認識
  
  按照傳統契約法理論,合同是双方當事人意思表示一致的行為,而當事人意思一致則包括兩個基本點:一是當事人用明示或默示的方法表現其意誌并確定雙方權利義務的具體細節內容,也就是說,當事人可以完全獨立地使雙方意誌达成一致。除了必須滿足合同性質本身提出的要求之外,當事人對其他許多問題都享有決定權。二是當事人之間存在協商或至少可以進行协商……在傳統理論中,建議和反建議構成了訂立合同的協商過程,而協商則是意思表示達成一致的基礎。但是,他們認為,格式條款的出現却使上述兩個基本點與現實的距離拉得很遠。總結起來,他们有四個理由:
  1.經濟地位的懸殊造成了當事人“自願”的虛假性。格式條款在訂入合同时相對人享有訂或不訂的权利,表面上看來相對人與格式條款提供者是平等的,但在現實中,相對人大多是消費者,消費者往往為了生活而不得不接受他人提供的格式條款,特別是在某些具有壟斷地位的生產經營者面前,消費者往往是沒有其他選擇而被迫接受,這種“無奈的自願”是相对人在無形壓力下不得已而作出的。
  2.格式條款相對人的意思表示不是完全自由的。其依據是“任何人不得被未經其同意的義务所約束”這一傳統契約理論原則。认為,格式條款往往是由其使用的企業預先擬定,這些企业借助其強大的經濟實力拒绝任何人對其事先擬定好的格式條款进行任何改變,相對人只能“要么接受,要麽走開”(take it or leave it),實際上剝奪了相對人與之進行協商的權利。因此,對契約制定一方是自由的,而對相對人來說則不是完全自由的。
  3.制定格式條款的一方可能利用其經濟優勢擬定諸多不公平條款。波斯納指出:“在獨占情形下,買受人無法与出賣人討價還價,而出賣人則能有限度地去強迫買受人接受其條款。”格式條款有時“具有印好的条款來規束粗心大意的購買者的目的,此極可能有欺詐的成分。”在相對人被迫接受不公平條款的條件下,契約自由原則已難以體現。
  4.格式條款的制定者在條款中常常排除法律規範的適用。臺灣學者黃越欽先生认為:“企業所有人利用形式上之契約自由原則,將條款片面置入契約之內,確保其利益,排除法律规定,相對人自始對之不能置一詞,嗣後亦無主張契約自由之可能。”
  單單在法學領域從契约自由與格式條款本身的關系上研究,以上主張和理由無疑是正確的、成立的。但是,從維護和促進市場經濟快速健康發展的系統的全局的角度分析,這種主張又有“頭痛醫頭、腳痛醫腳”之嫌,可以說是治標非治本之策。從西方一百多年的市場經濟發展史我們可以看出,契約自由原則是资本主義上升時期經濟快速发展的法律制度保障;大量格式條款的運用毫無疑問又提高了市場經濟發展的效率,同時在很大程度上促進了經濟的發展。二者並存並不矛盾,甚至可以說是相輔相成相得益彰。至於從法學上說,格式條款对契約自由原則產生沖擊問題,就连那些對格式條款持贊成觀點的學者也承認可以通過法律對其進行規制來解決。更重要的,雖說是“格式條款對契約自由原則產生沖擊”,但那僅僅是表象的、淺層的、片面的認識,誰不曾知資本主義市場經濟從自由時期發展到壟断時期,經濟危機頻頻出現,社會動荡,人人自危,其真正的罪魁禍首乃是經濟中出現的“壟斷”。與其说是“格式條款對契約自由原則产生沖擊”,倒不如說壟斷是對契約自由原則的絕對的真正的挑戰。因為之所以會出現契約当事人“自願”的虛假性、相對人意思表示的不完全自由、以及不公平格式條款等問題,在很大程度上是當事人地位不平等造成的。法律將現實中千差万別的人處理成一個抽象的“人格”,人格是完全平等的,卻沒有考慮基於現實權利的各种條件如經濟地位、實力、天賦、能力、機遇、環境、時間等的差異,即不關心事實上是否平等。如果片面地強調契约自由原則,用表面上的平等掩蓋实質上的不平等,又一再強調法律上所謂的平等是毫無意义的。
  為此,我們不但要強调契約自由,要對格式條款進行一定程度的法律規制,更重要的是要完善反壟斷法規,堅決反對市场經濟中出現的壟斷現象,這才是我們法學工作者推崇的法律上的公平。
  
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