試析經營者集中的法律規制

論文類別:法律論文 > 經濟法論文
論文作者: 劉丹
上傳時間:2013/8/29 12:33:00

  論文摘要 本文通過對經營者集中的概念進行界定,分析經營者集中的表現形式。進而對反壟斷法在經營者集中申報的標準、審查的法律規制上進行論證,發現其中的不足並提出完善的建議從而使法律規制能夠更好地發揮其維護市場競爭的作用。

  論文關鍵詞 經營者集中 申報 審查

  一、引言

  經營者集中是各國經濟活動中存在的一種現象,它是經營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經濟實力的一種方式。應該說在一定程度上經營者集中能夠改善一定的經濟效益,提高作為經營者在市場上的競爭力。但是由於一定的集中占據的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權益的現象出現。因此,關於經營者集中成為世界各國法律規制的重要對象,在我國,經營者集中與壟斷協議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規制的重要內容。

  二、經營者集中的概念

  一般來說,“經營者集中”是指以獲得企業的控制權或從企業獲得重大經濟利益為目的,通過合並、股份購買、資產購買、經營協議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為。然而,由於各國不同的經濟發展水平和競爭政策,關於這一概念的界定是存在差異的。
  美國《克萊頓法》第7條規定:“從事商業或從事影響商業活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業或影響商業活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯邦貿易委員會管轄權下的任何人,不能占有其它從事商業或影響商業活動的人的全部或一部分資產,如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷。”
  歐盟《關於規制企業間集中行為的理事會規則》第3條將經營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業實施的合並行為;或者至少已經支配了一個企業的一個或一個以上的個人或企業,通過有價證券或資產的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業的全部或部分的直接或間接的支配權的行為。”
  在臺灣地區的“公平交易法”的第3條規定:“本法所稱結合,謂事業有下列情形之一者而言:(1)與他事業合並者;(2)持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產;(4)與他事業經常共同經營或受他事業委托經營者;(5)直接或間接控制他事業之業務或人事任免者。”
  我國《反壟斷法》的實施,明確規定了有關經營者集中的相關界定。《反壟斷法》第20條規定:經營者集中是指下列情形:(1)經營者合並;(2)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。應該說,從各國對經營者集中的界定來看,都可以得出經營者集中,無論以什麽樣的方式存在和表現,都是各自經濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經濟實力聚集在超越合法範圍之時,勢必受到各國反壟斷法規制的重要對象。

  三、經營者集中的具體表現形式

  根據我國《反壟斷法》的規定,經營者集中的具體情形表現為如下:
  (一)經營者合並
  “經營者合並”是指兩個或兩個以上的企業通過訂立合並協議,合並為一個企業的法律行為。經營者的合並有兩種方式,一是吸收合並,即存續合並,它是指兩個或兩個以上的企業合並時,其中一個或一個以上的企業並入另一家企業的法律行為;二是新設合並,是指兩個或兩個以上的企業組合成為一個新企業的法律行為,其原有兩個企業在存在。
  (二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權
  這一形式的經營者集中又兩種情形,一是一個企業通過購買、置換等方式取的另一個企業的股權,該企業成為另一個企業或幾個企業的控股股東並取得對其他經營者的控制權;另一情形是一個企業通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業的資產,該企業成為另一個或幾個企業的控股股東或是及控制人。
  (三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響
  關於這一點的經營者的控制權和施加的決定性影響,應該厘清控股股東和實際控制人這兩個概念。控股股東是指,出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關系、協議等其他原因,能夠實際控制公司行為的人。反壟斷法對於控制權和對經營者施加決定性影響的規定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規制通過合同方式形成的經營者集中。

  四、《反壟斷法》規制的不足與完善

  我國《反壟斷法》的出臺,對經營者集中的情況在法律上做出了明確的規定,在確定經營者集中的三種表現形式下,對經營者集中的申報、審查都做出相關規定。根據《反壟斷法》第21條規定:“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”第23條規定:“經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中,應當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關市場競爭狀況影響的說明;集中協議;參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告;國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營範圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項。”第27條還規定了審查經營者集中的實質性標準,主要涉及參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經營者集中對市場進入、技術進步的影響;經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響;國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關於審查,《反壟斷法》第25條規定:“國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內,對申報的經營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,並書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前,經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經營者可以實施集中。”第26條規定:“國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的,應當自決定之日起九十日內審查完畢,作出是否禁止經營者集中的決定,並書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定,應當說明理由。審查期間,經營者不得實施集中。”對於這一條還規定必要情況下反壟斷執法機構可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。

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  從我國反壟斷法對經營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業並購進行申報,在審查上也具有靈活性等優點,但在具體的執行中是仍然存在不足的,具體來說:
  (一)申報標準的規定不足
  《反壟斷法》僅在21條中規定,經營者集中達到國務院規定的申報標準的,應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,但卻沒有規定具體的申報標準。雖然在《國務院關於經營者集中申報的規定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經驗來看,關於申報企業上一年度在全球和中國境內的營業額的規定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合並來看,應調整經營者集中申報的最低限度。
  (二)關於審查的完善
  《反壟斷法》對於經營者集中申報的審查規定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規定的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響以及經營者集中對國民經濟發展的影響”存在操作上的問題,應該說反壟斷法的目的在於保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對於其他有關經營者及國民經濟的發展不應列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應做出相應的法律規制的調整。另外對於相關市場、市場集中度、產品市場等概念的界定不明確,建議應在法律中予以相關明確界定。當然,對於《反壟斷法》的實施,這是一個重要環節,在《國務院關於經營者集中申報的規定》出臺的同時,在操作上我們仍然需要完整的制定、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規制。

  五、經營者集中審查的豁免

  在反壟斷法中規定的適用豁免是指,在某些特定領域中,盡管存在限制競爭或聯合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現在我國《反壟斷法》對經營者集中的規定中則是:“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”應該說第28條關於經營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關經驗的同時,審查的豁免體現了對社會公共利益的追求,使在產業政策與競爭政策的執行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經濟秩序的有序發展。

  六、國家安全性審查及法律責任

  當然,對於《反壟斷法》關於經營者集中的規制中,還存在涉及外資並購和法律責任的相關規定。我國《反壟斷法》第31條規定:“對外資並購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”第48條規定:“經營者違反本法規定實施集中的,由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態,可以處五十萬元以下的罰款。”關於涉及外資並購的國家安全性審查,因其相關的國家經濟安全性問題,因此在審查機關上應該具備相應的審查機構和審查程序。最後,對於法律責任的規定則是應對經營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規制具有可操作性。

  七、結語

  經營者集中作為市場經濟條件下企業間相互競爭優勝劣汰的一種形式,他對於企業規模的擴大,資源的優化配置都具有一定積極的作用。然而,在超出公平競爭範圍,占據市場支配地位情況下的經營者集中又會造成對競爭的限制和排斥,因此,需要完善相應的法律,使其對經營者集中進行正確地規制,從而保障公平的市場競爭。

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