合同規範在格式條款規制上的範式作用

論文類別:法律論文 > 民法論文
論文作者: 杜景林
上傳時間:2010/11/3 22:23:00

關鍵詞: 任意性規範 合同法 格式條款 範式作用

內容提要: 任意性合同法規範所稱的任意性,並非是不受限制的,而是有其界限。這是因為任意法中同樣體現著法律規定的實質性基本思想,而這種實質性基本思想原則上是不容背離的。此種不容背離的特點即構成格式條款規制上的範式作用:以存有疑義為限,若格式條款違背了法律規定的實質性基本思想,則其不生效力。自始不能情形的積極利益賠償,合同解除不要求具備應當歸責的要件,無謂支出費用的賠償請求權,以及作為原級展行請求權之延伸的再履行請求權等,均是這一認識的反映。然而範式作用本身亦有其界限,即在滿足特定條件的情形,任意法規範的範式作用失其效力,如在因科學或者技術原因而構成自始給付不能的情形,不再賠償積極利益,而應當賠償消極利益。


   格式條款又稱一般交易條款,是指為重復使用而由合同當事人的一方(使用人)預先擬就,並在訂約時向合同當事人的另外一方(相對人)提出的條款。[1]至於此種條款是否構成合同外在的獨立組成部分,具有何種範圍,以何種文字寫成,都不重要。[2]按照這樣的理解,格式條款的使用人原則上可以將一切可能的條件擬就為意欲訂立合同的條款,只要不違背合同法的強行性規範即可。如此,格式條款的使用人可以規定在自始給付障礙的情形僅向相對人賠償消極利益,而不賠償積極利益;或者置法律的解除規定於不顧,而另行要求具備應當歸責的要件;或者摒棄買受人的再履行選擇權,轉而規定出賣人享有相應的權利;又或者在居間合同中規定居間人負有活動的義務,等等。在格式條款的規制方面,使用人真的擁有如此大的自由決定空間?在現代合同法乃至債法的發展框架下,回答自然應當是否定性的。
   一、合同規範設置中強行性規範與任意性規範的界定
   在民法典的框架下,特別是在合同法的框架下,通常將規範區分為強行性的規範與任意性的規範。強行性突出規範的不可更易性,由此觀之,可以將強行性規範稱作為不可更易性的規範。與之相反,任意性側重規範的非強行性質,故也可以被稱作為非強行性規範:在當事人未作出其他約定的情形,可以適用相應的法律規範,如此可以將其稱為補充性的規範;從法律規範讓步於當事人約定的角度看待,可以將其稱作為讓步性規範;從此類法律規範可以由當事人處分的視角觀之,又可以稱之為處分性規範。[3]
   合同法乃至債法的規範多為處分性質的規範,這是因為在此範圍之內,雖然存在以保護第三人利益為目的的規範、純粹的秩序性規範以及旨在防止出現嚴重不公平情況的規範,[4]如住房租賃和雇傭合同方面存在的社會保護規範,但在數量上少之又少,屬罕見範疇。變換一個視角看待,合同法規範的功能在於:一方面為當事人提供能夠符合合同利益情況的法律規則,從而使當事人沒有必要對合同的一切可能事項作出約定;另一方面,在當事人針對自己的特殊需要和利益作出相應的約定時,相關的法律規範又不會對當事人構成妨礙。相較而言,物權法的規範大多表現為強行性質的規範,因為差不多總是要涉及到第三人的利益;親屬法和繼承法中的規範亦為如此,只不過除了涉及到第三人利益之外,尚存在著諸多的秩序性視角。在民法典總則的框架之下,關於權利能力的規範,關於行為能力的規範,關於社團法人的絕大多數規範,以及關於法律行為在一定條件下無效或者相對不生效力的規範,都為強行性的規範。
   在具體情況之下,究竟應當如何認定合同法規範的性質,亦即如何判斷一個法律規範系屬於強行性的規範還是任意性的規範,應當借助於法律規範的條文表述。設若一個法律規範規定,不得以法律行為約定某事項,如規定不得預先排除債務人的故意責任,或者規定不得預先以合同限制或者排除雇用人的保護照顧義務,那麽這顯然屬於強行性規範。如果一個法律規範規定,當事人以協議背離法律規定的,當事人的協議為無效,或者為不生效力,那麽毫無疑問,這是最清楚的強行性表現。當然,若法律規範規定,當事人以協議背離法律規定的,因之受利益的一方當事人不得援用此項協議,那麽這同樣屬於強行性規範:如規定以協議排除或者限制買受人的瑕疵權利的,以出賣人惡意隱瞞瑕疵,或者已就標的物之性能承擔擔保為限,出賣人不得援用此種協議;又或者在消費品買賣的情形,規定在向經營者通知瑕疵之前達成協議的,以此種協議為損害消費者利益而背離有關法律規範為限,經營者不得援用此種協議。
   二、任意性合同規範的“任意性”界限
   在民法典的框架之下,強行性規範與任意性規範的區分涉及到私法自治的原則,這是指任何私人以自行負責任的方式在自己與他人之間形成一定私法法律關系的自由。但這種私法“自治”,也就是任意性合同規範的“任意性”,並非是無任何限制的,而是被置於一定的界限之下,否則,在經濟上強大的一方當事人,或者在資訊上強大的一方當事人,又或者采用一般性的表述、在知識上強大的一方當事人,就會使另外一方當事人受到利益或者不利益。在使用格式條款(一般交易條款)訂立合同的情形,尤其會面臨此種危險。這就提出了任意性合同規範之於格式條款法的範式作用這一問題,或者稱其為秩序化作用間題。[5]按照現代合同法乃至債法所獲得的全新認識,只有在格式條款的使用人能夠闡明存在重大利益,並且在評價相對人利益的情況下亦構成正當化理由的例外情形,始能夠以格式條款背離相應的法律規範,從而否認合同法規範所具有的範式功能。
   (一)規範設置的連結點
   若格式條款中的規定違背誠信原則而不適當地損害了合同相對人的利益,那麽此規定不生效力,這是現代相關學說和立法的認識。然則在具體情形之下,又當如何認定不適當地損害了合同相對人的利益?這就需要將此一般性的表達式具體化。對此,德國民法典新債法第307條第2款第1項提供了一個具體化方案,即在格式條款中的規定與所背離之法律規定的實質性基本思想[6]不相符合的情形,以發生疑義為限,應當認定為不適當的損害利益。[7]這裏所稱的法律規定的實質性基本思想,在格式條款法上,即構成規範設置的連結點。借助於這一連結點,就可以判斷與之相背離的格式條款中的規定已經構成不適當的利益損害,抑或尚不構成不適當的利益損害。
   法律規定的實質性基本思想系指法律規定的意旨或者稱實質性內涵,而不應當指具體的實現方式。易言之,如果格式條款的使用人為實現同一法律目標而采取了另外一種途徑,或者格式條款本身並沒有對所設定的目標造成顯著的妨害,那麽應當認為,格式條款沒有背離法律規定的實質性基本思想,當為有效,也就是應當發生效力。這種以相異途徑實現相同意旨的情形在實踐中雖非常見,但畢竟是可以想見的事情。在債權人喪失原給付請求權的問題上,情況即為如此,因為立法者可以規定,在債務人不履行或者不以所負擔的方式履行給付時,一埃債權人主張替代性的損害賠償,即發生此種權利喪失。[8]然而所要達到的法律目標完全可以通過其他的方式來實現,如在所使用的格式條款中規定,債權人的原給付請求權僅在向法院提起替代性損害賠償之訴時,始被排除。這樣不僅可以實現消除債務人所處之不確定法律狀態這一立法意旨,而且對於雙方當事人而言,尚具有下述不可替代的好處,即如此確定的時點在規範構成上比之所背離的法律規定要精微得多。[9]
   (二)規範構成的征引功能
   在格式條款中的規定與所背離之法律規定的實質性基本思想不相符合的情形下,以發生疑義為限,應當認為構成不適當的利益損害。變換一種表達,這意味著若在具體情形之下,格式條款中的規定與法律規定的實質性基本思想不相符合,那麽只要存在疑義,這種不相符合就可以征引(indizieren )[10]不適當的利益損害,[11]進一步地講,就是征引所涉及的格式條款規定不發生效力。
   從實際結果來看,這種征引主要是對當事人的論證責任具有影響:若立法者規定,格式條款違背誠信原則而不適當地損害了合同相對人的利益,則此種條款不生效力。顯而易見,證明責任應當由合同的相對人負擔,即相對人應當證明格式條款構成了不適當的利益損害,因此應當不生效力,也就是說,為認定構成不適當的利益損害,相對人必須具有充分的論據和理由。而立法者若規定,在格式條款與法律規定的實質性基本思想不相符合的情形,以發生疑義為限,應當認定為不適當的損害利益,那麽從論證責任的角度看待,格式條款的使用人必須證明自己所訂立的條款不構成不適當的利益損害,即不應當為無效,而應當為有效,這意味著,為認定不構成不適當的利益損害,使用人一方必須存在充分的論據和理由,否則難為成功。[12]可見,這裏征引範疇的引人和使用,主要在於倒置論證或者說明責任,也就是說,是要實現證明責任倒置。其實,在法律條文的框架之下,這也正是“有疑義時”、“存在疑義時”或者“發生疑義時”的典型意旨。
   (三)正義性要求與目的考量的範疇區分
   規範構成具有征引功能,乃系因為作為任意法的任意性規範本身具有範式作用。在這一領域的研究方面,德國判例貢獻甚巨,因為早在德國格式條款法頒布之前,德國聯邦最高法院在格式條款的規制問題上即已經區分單純的合目的視角與正義性視角。[13]前者表現的是立法技術視角,例如法律規定的統一、簡化、可操作性、經濟效益,以及所應當具有的一般性預防功能等;後者則蘊涵著任意法的核心內涵,即實現特定的正義性要求,特別是在合同法領域,旨在賦予均衡正義以實證法的外在表現形態。[14]如此,任意性合同法規範的範式作用問題就主要表現為正義性或者稱正當性問題,而規範的合目的考量視角,則不應當在考察範圍之內。[15]
   (四)任意性合同規範對於格式條款法的範式作用
   任意法所蘊涵的內在正當性要求,決定了任意性合同法規範的“任意性”界限,同時彰示了格式條款法上的格式條款的規制界限。易言之,在民法典的框架下,特別是在合同法的框架下,那些所謂的任意性規範並非無限制地具有任意性,讓步性規範並非無限制地具有讓步性,處分性規範並非無限制地具有處分性,這裏都存在一個界限問題:在這一界限之內,規範具有任意性、讓步性或者處分性,而一旦超出了這個界限,任意性的規範則呈現出強行性規範的性質,其不再能夠被更易和改變。如此,在格式條款法上,使用人必須嚴格遵守這一任意性界限而不得超越,否則所采用的格式條款即不生效力。
   1。自始不能情形賠償積極利益的範式作用。在傳統債法框架下,指向自始不能之給付的合同為無效,以存在可以歸責的事由為限,債務人負責賠償消極利益。而按照現代債法的認識,若給付構成自始不能,那麽這並不妨礙合同效力,亦即合同仍然以有效論,與之相對應的是,債務人應當向債權人賠償積極利益。[16]因此,這就提出一個問題:在格式條款中,使用人是否可以再回到傳統債法的框架之下不規定積極利益賠償,而規定消極利益賠償?如果認為合同法規範為嚴格意義上的任意性規範,那麽自然不存在任何限制,即使用人可逸行將消極利益賠償訂人到合同之內。
   然而,正如上文所述,任意性的合同法規範自身具有範式作用,也就是存在著相應的任意性界限。再變換一個角度視之,格式條款的使用人並不能夠無任何限制地將任何所希望的條款訂入到合同之內,因為在其所背離的法律規定中,蘊涵著實質性的基本思想,因此必須進行相應的正義性考量。而在自始不能情形之積極利益賠償方面,至少存在下述幾個正義性考量因素:[17]第一,賠償積極利益可以維持契約神聖原則,而賠償消極利益則意味著打破合同法的這一基本原則,因為債務人不能夠實際地完成自己有效允諾的給付,絕不意味著自己同樣被免除了以金錢完成給付之對等價值的義務,也就是賠償積極利益的義務。第二,自始不能情形賠償消極利益,意味著對那些極為相近的情況作出差別對待,而考慮到自始不能與嗣後不能的區分時點往往系由偶然因素決定,因此這種差別對待不具有合理性。第三,從債權人的角度看待,應當賠償積極利益而不是消極利益,因為對於債權人而言,積極利益更加容易得到證明,而消極利益則非常難於證明。在賠償消極利益的情形,債權人原則上必須證明,自己如若知悉給付為不能,則將會及時地訂立相應的抵償性交易行為,也就是將避免發生損害。然而恰恰這一點幾乎是無法證明的,因為未曾完成的抵償性交易行為常常並不能夠完全地重新建構。第四,在賠償消極利益的情形,債權人所喪失的利益得不到賠償,而在法律將自始不能的合同規定為有效的前提條件下,這顯然無法得到正當性說明;相反,若立法者規定予以積極利益的賠償,則在所失利益的賠償方面,將適用一般性的法律規則,也就是將債權人和債務人都置於合同不履行的情況之下。第五,若將債權人的損害賠償限定在消極利益上,則意味著是對合同中規定的給付與對待給付之間價值關系的否定,也就是對合同當事人主觀等價關系的否定。由於當事人的主觀等價關系是私法自治的反映,並構成合同正義的內在基礎,故規定賠償消極利益顯然不妥當。主觀等價關系原則上不應當受到給付障礙的幹擾和妨礙,這是給付障礙法的一個內在原則。[18]
   2。無謂費用償還請求權的範式作用。在傳統債法框架下,若債權人因信賴債務人將會如約完成給付而支出了費用,但所支出的費用又因債務人違反義務而喪失了意義,那麽對於此種無謂之費用,以債權人追求商業性目的為限,債權人可以將其作為積極利益的一部分而向債務人要求賠償;相反,在債權人追求非商業目的的情形,如在追求政治目的或者消費目的的情形,債權人不享有相應的費用償還請求權。而在現代債法的認識下,不問當事人追求何種目的,一律賦予債權人以相應的費用償還請求權。如此,在格式條款中,使用人是否可以繼續按照追求目的的不同而在費用償還請求權上作出相應的區分,殊值得探討。
   與自始不能情形之積極利益賠償相同,對於這一問題,回答亦為否定性的,即格式條款的使用人不得將費用償還請求權限定於經濟性目的,進而排除非經濟目的情況下的費用償還請求權。這是因為這一規定本身蘊涵正義性考量:[19]在合同以商業目的為指向時,債務人可以通過向債權人償還費用而受到制裁;而在合同系指向其他目的的情形,如指向政治目的、消費目的、投機目的,或者市場戰略目的,由於債務人不需要償還債權人所支出的無謂費用,故其不會受到任何制裁,而對於這種免於制裁,不存在也不應當存在正當化的理由。[20]
   3。合同解除不以應當歸責為要件的範式作用。在傳統債法框架下,合同解除以給付障礙可以歸責於債務人為要件;而按照現代債法的認識,解除合同不要求應當歸責的條件,也就是說,無論障礙事由是否可以歸責於債務人,債權人都可以解除合同。如此,在采用格式條款訂立合同的情況下,使用人是否可以不拋棄應當歸責的條件而規定,僅在義務侵害可以歸責於債務人之情形,債權人始得以解除合同?在這裏,任意性合同法規範有其任意性界限,因為其蘊涵正當性考量因素:雖然合同解除有違契約神聖原則,但在一方給付較長時間得不到完成的情況下,若使另外一方較長時間受到合同約束,顯然亦不符合契約神聖原則的意旨和目的;本著等價原則及其所依據的交換性正義之思想,同樣應當解除合同,因為在一方給付較長時間得不到完成的情況下,給付與對待給付之間的敏感性均衡關系已經發生障礙,即受到破壞。[21]基於此種認識,若格式條款的使用人在格式條款中重新引人應當歸責的範疇作為合同解除的規範構成,那麽這並不符合任意性法律規範的正義性要求,從而不應當發生效力。[22]
   4。買受人再履行請求權的範式作用。在傳統債法框架下,若出賣人給付的標的物有瑕疵,則買受人並不享有完全的再履行請求權,即買受人的給付利益僅能夠得到有限度的保證;而在現代債法框架下,特別是受消費者保護理念的影響,在買賣標的物具有瑕疵的情形,買受人享有完整的再履行請求權,即其可以要求出賣人修復,也可以要求出賣人重新交付一個無瑕疵的標的物。那麽,在格式條款中,使用人是否可以排除買受人所享有的這些權利?因為買賣法上的再履行請求權具有範式作用,所以回答同樣是否定性的。再履行請求權具有範式作用的正義性考量因素在於,再履行請求權乃系基於履行說,這就決定了一方面要遵循契約神聖原則,另一方面必須考慮給付與對待給付之間的等價關系原則,作為一項基礎法律原則,其範式作用自然不應當受到剝奪。[23]如此,若格式條款的使用人在格式條款中對買受人的再履行請求權予以排除或者限制,則此種條款不生效力。[24]
   5。租賃法外觀修繕條款的範式作用。在租賃合同中,出租人應當使租賃物保持在合約的狀態之下,以使承租人可以按照合同的約定而使用租賃物,這是出租人的主義務。出租人的保持義務或者稱維持義務,亦應當包括外觀修葺。[25]如此,在格式條款中,使用人是否可以將外觀修葺條款訂人到合同之內,亦即是否可以讓承租人承擔此項義務?回答是否定的,因為該條款事實上已經背離法律規定的實質性基本思想。當然,如果將外觀修葺義務轉嫁於承租人在一個國家已經發展成為交易習慣,並且這一費用因素在租金核算中已經一般性地得以考慮,那麽就不應當認為其構成不適當的利益損害,並進一步地認為其不發生效力,恰恰相反,其應當被認定為有效。
   6。勞動合同法時效期間的範式作用。普通時效期間原則上應當可以縮短,這是不存在疑義的,反映到格式條款中亦是如此,但這種縮短必須能夠經受得住格式條款法上的內容審查,也就是不能夠違背任意性合同法規範的範式作用。在約定除斥期間短於法定時效期間的情形,亦為如此。這是因為過短的期間意味著一種危險,一種使請求權受到制約而又無法正當化的危險,因此應當構成不適當的利益損害,縱使所約定的除斥期間同等地適用於合同當事人的雙方,也不能夠改變這一危險事實。所約定的除斥期間既應當能夠給債權人提供一個實現自己請求權的機會,亦應當能夠為債務人提供一個適當的履行或者作出相應表示的時間。[26]如此,若在勞動合同中約定,在屆期之後,請求權未在3個月之內以書面方式主張者,請求權即告失效,那麽所約定的除斥期間因背離法律規定的實質性基本思想而不會發生任何法律效力。[27]就此而論,民法典時效法的法律規定在格式條款的規制上具有其範式作用,至少在勞動合同法上應當是這樣。[28]
   7。居間合同法的範式作用。居間合同自身構成一個完全獨立的合同類型,而非為其他合同類型的從屬形態。這樣的歸屬系基於下述認識:在此種合同中,僅委托人負有主給付義務,居間人雖然負責開展活動,即要麽負責向委托人報告訂立合同的機會(指示居間人),要麽負責媒介合同(媒介居間人),但並不負有活動的義務,即是說,居間合同非為所謂的雙務合同,而僅為單方負有義務的合同。當然,在具體的合同中,可以使居間人承擔相應的活動義務,但這顯然已經不再是純粹的居間合同,而為混合類型的合同,其更多地接近於雇傭合同或者承攬合同,拉倫茨教授將這稱作為居間性雇傭合同或者居間性承攬合同,采用一般性的抽象表達,[29]可以稱其為由居間合同與雇傭合同或者承攬合同構成的混合合同。如此,在居間合同的情形,若格式條款的使用人在格式條款中規定,無論是否存在居間給付,居間人都享有相應的居間報酬請求權,那麽這將違背居間法之作為任意性合同法規範的範式作用,也就是不符合法律規定的實質性基本思想,當不生效力。[30]

免費論文下載中心 http://www.hi138.com    (五)其他的積極性範式作用舉例
   上文就任意性合同法規範之範式作用的一些典型示例作出了分析和探討,但任意法的範式作用並非窮盡於此,而是於任意性合同規範的任意位置幾乎都有呈現,由此構成了任意法的任意性界限,同時也構成了使用人在格式條款法上的規制界限。
   在民法典總則的框架下,關於意思表示之瑕疵的規定,以及關於承諾表示需要到達的規定等,在格式條款的規制上具有範式作用。即是說,違反此種規定者,均得因不符合法律規定的實質性基本思想而不生效力。在債法總則的框架下,關於債務人應當依照誠實信用原則履行給付的規定,關於法律行為基礎出現障礙的規定,關於損益相抵的規定,關於與有過錯的規定,關於責任法上過錯原則的規定,關於等價原則的規定,關於給付與對待給付之間依存關系的規定,關於不安抗辯權核心內容的規定,關於替代性損害賠償情形和合同解除情形指定期間的規定,關於將違約金折抵為損害賠償請求權的規定等,在格式條款的規制上,全部都具有範式作用。在債法分則的框架下,關於再履行費用的規定,關於因存在重大事由而終止合同的規定,關於雇傭關系中機要職位立即終止的規定,關於承攬合同中定作人在工作完成之前隨時終止合同的規定,關於附期限保證中債權人不遲延地通知保證人履行保證之義務的規定,關於不當得利返還請求權範圍的規定等,在格式條款的規制上均具有範式作用,[31]即在這些問題上,格式條款的使用人不能夠作出違反性的規定,否則以不生效力論。
   (六)非合同法規範的範式作用
   法律規定的實質性基本思想不僅體現於任意性的合同法規範之內,而且同樣體現於合同法之外的其他法律領域,從德國判例的發展情況看,尤其表現在個人資料的保護方面:既然立法者意欲保護公民個人的身份資料,那麽在相應的格式條款中,如果存在傳遞相對人消極資訊之虞,如關於勞動關系終止的消極資訊,或者關於被判罰支付命令的消極資訊,則此種格式條款不生效力。[32]在上世紀90年代,在汽車租賃合同、夥伴媒介合同以及通信合同等合同中,德國判例更是加強了對傳遞身份資料之格式條款的控制。在隱私保護方面,關於相對人表示同意電話廣告的格式條款,亦開始被德國聯邦最高法院禁止。[33]這些情況表明,法律規範的範式作用,尤其是任意法規範的範式作用,非為固定不變的範疇,乃系隨著社會生活的發展而發展,這也正是法律規定的實質性基本思想之於現實生活的反射。
   三、任意法之於格式條款法範式作用的界限與消極性範式作用
   然而必須指出的是,任意法之於格式條款法的範式作用並不具有無限性,而是有其界限,也就是完全可以存在任意性合同法規範之“範式”的例外情形。例如,在自始不能的情形,以存在歸責事由為限,債務人應當向債權人賠償積極利益。但在下述情況下,必須突破這一範式:一個富有創新精神的年輕企業家自己發明了一種獨特的生產方法,能夠生產極其高效的除草劑,或者能夠生產具有全新性能的機器,並且與若幹顧客訂立了相應的合同,但在具體安排生產時發現,按照當前的科學技術發展水平,這種方法並不具有可行性,即無法生產出高效的除草劑和新機器。撇開應當歸責的因素不計,在此種情形,按照賠償積極利益的規制範式,恰恰是因為所允諾的給付在科學上或者在技術上不可能完成,使得積極利益的賠償具有了特殊的意義,即這裏的積極利益將會變得特別得高,甚至是異乎尋常得高,而這對於債權人而言,已經幾乎近於是一個意想不到的“贈與物”。[34]如此,在給付構成科學或者技術不能的情形,在損害賠償問題上,必須脫離積極利益賠償的解決範式,以此使所獲得的結果允當而合理。
   又如,無謂費用賠償請求權的範式也不是不受任何限制的,同樣有其範式界限。若以德國民法典新債法第284條為例,則債權人可以不請求替代性的損害賠償,而請求償還自己因信賴可以獲得給付所支出的、從正當角度看為可以支出的費用,但即使債務人不違反義務仍不會達到支出費用之目的的,不在此限。這一規定在實質性基本思想上具有範式作用,這是不存在任何疑義的。那麽,若從其他角度看待,如從賠償數額的角度看待,情況又如何?妥適的回答應當為:在償還數額的問題上,這一規定不具有範式作用,也就是在格式條款中,使用人可以對這一規定作出限定或者改變。這是因為支出費用的多少與當事人所追求的目的直接相關聯:在追求非商業目的的情形,如在追求奢華或者豪華目的的情形,“從正當角度看為可以支出的費用”可以很高,甚至可以非常高,這也正是奢華或者豪華的“制度”意義;而在追求商業目的的情形,則適用經濟性準則,要求存在經濟利得性,亦即“從正當角度看為可以支出的費用”應當越經濟越好,越少越好,這與追求非經濟目的顯然完全不同。[35]如此,若格式條款的使用人在格式條款中進一步地降低或者提高所支出的無謂費用,那麽尚不能夠據此認定該格式條款不符合法律規定的實質性基本思想,也就是尚不能夠認定其為無效。
   再如,合同解除不以應當歸責為要件之範式同樣有其界限:若債務人面對自己所有的顧客,或者面對自己的多數顧客,不能夠完成合同中所允諾的給付,而按照合同解除權之範式,債權人可以逸行解除合同,那麽債務人將面臨大量的同時性解除行為,以至於企業將會因此而發生毀滅,如罷工、自然災害抑或營業中斷等情形,即為如此。在此種情形,債務人自然希望排除債權人的解除權,因為這屬於債務人的正當性利益,故在法律上應當為其提供相應的保障。[36]也就是說,在諸如發生營業中斷,而營業中斷又不可以歸責於債務人的情形,在格式條款中,可以背離解除權的範式,即雖然義務侵害不可以歸責於債務人,但債權人仍然不能夠解除所訂立的合同。[37]
   至於消極性範式作用,也就是任意性合同法規範不具有範式作用的情形,則數量甚巨,因此無法枚舉。這種“眾數”作用也正是任意法之任意性的彰示和體現。然而應當指出的是,在現代立法例上,不乏將消極性範式作用作為範式而加以規制的非理想情形。最為典型者為買受人在再履行方式上所享有的選擇權:在買賣標的物存在瑕疵的情形,買受人享有再履行的請求權,然則在再履行的具體方式上,即系除去瑕疵,抑或重新交付一個沒有瑕疵的標的物,選擇權由買受人享有,而非由出賣人行使。[38]然而出賣人最能夠判斷以何種方式可以比較可靠並且比較經濟地實現無瑕疵這一目標;買受人的利益在於獲得一個無瑕疵之物,而不在於出賣人據以實現無瑕疵目標的方式;若將選擇權賦予買受人,則買受人很可能會選擇一種比較昂貴的方式,或者選擇一種不是很符合再履行目的的方式,而這又不會給買受人帶來任何的利益。[39]當然,這裏所稱的選擇權人應當為出賣人,而非為買受人,乃系基於一般買賣法上的法律規制,而非是基於消費者保護的理念,因為在後者情形,如在《歐盟消費品買賣指令》的框架之下,[40]再履行方式的選擇權即為身為消費者的買受人享有,而不是由身為經營者的出賣人享有。基於上述認識,若格式條款的使用人在格式條款中將再履行方式的選擇權賦予出賣人,而非買受人,則這並不構成對法律規定之實質性基本思想的背離,應當發生法律效力,因為其在格式條款的規制上不具有相應的範式作用。[41]
   四、結語
   任意性的合同法規範並非無限制地具有任意性,由此決定了格式條款法上內容控制的界限,這也是格式條款的規制界限,即若格式條款中的規定違背誠信原則而不適當地損害合同相對人的利益,則其不生效力;以發生疑義為限,不適當的損害利益特別是指格式條款中的規定與所背離的法律規定的實質性基本思想不相符合。這也就是說,在一個具體的情形之下,如果能夠認定一個格式條款與所背離的法律規定的實質性基本思想不相符合,如與所背離的損害賠償法之法律規定的實質性基本思想不相符合,或者與所背離的解除權法之法律規定的實質性基本思想不相符合,那麽在存有疑義的情形,該格式條款不生效力。正是這種法律規定之實質性基本思想,在合同法規範與格式條款法之間建立起了一種互動性質的制度關聯。



註釋:
[1]關於格式條毅在民法典體系中的規制位I問通,參見盧諾:《德國民法專題研究》,法律出版社五兀陽年版,第154 - 163頁。
[2]參見我國《合同法》第39條和《德國民法典》第305條。
[3]“讓步性規範”時應的德文表迷為“nachgiebige Norm",“處分性規範”對應的德文表述為“dispositive Norm" (Vgl。 K。 Iarenz, ABgemeiner Teil des deutschen Btlxgerlichen Rechts, 2。 Auflage, 1972, S。27)。而我國民法領城的許多專業著述常常對這些任意性的規範不加區分,而逞稱作為任意性規範。
[4]同上註,K。 Iarenz書,第27頁。
[5]Vgl。 H。 Kehler, BGB Allgemeiner Teil, 28。 Au&ge, 2004, S。19。
[6]“法律規定的實質性基本思想”對應的德文表述為“wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung"。
[7]不適當的投害利益(unangemessene Benachteiligung)亦包含下述情況,即格式條欲中的規定對因合同性質所產生的實質性權利或義務加以限制,致使合同目的的完成受到封礙(德國民法典新債法第307條第2款第2項)。其亦可以因格式條款中的規定非為清趁並可以理解而產生(德國民法典新債法第307條第1款)。但由於此兩種情況並不構成格式條欲法上範式作用的內容,故不在本文的討論範圍之內。
[8]參見德國民法典新債法第281條第4款。
[9]Vgl。C一W。 Canaris, Festschrift fitr P。 Ulmer, 2003, S。1095。
[10]中文“征引”概念的使用,系采王澤鑒教授的講法。參見王澤鑒:《侵權行為法》第1冊,中國政法大學出版社2001年版,第229頁。
[11]同前註[9],G。-W。 Canaris書,第1078頁。
[12]同上註,第1081頁。
[13]合目的性視角即指“blosse ZweckmAssigkeitsaspekte",而正義性視角是指“Gereehtigkeitseapekte" 。Vgl。 BGHZ 41, 151, 154;54, 106, 109; 63, 238, 239。
[14]同前註90, C。 - W。 Ganaris書,第1082頁。
[15]也有學者否認合目的性考聖與正義性考童的區分意義。此舉雖然並非在思考的起點上即構成錯誤,因為合目的性視角同樣可以在很大程度上影響任意性規範的表現形態;但從最後所能夠獲得的結果看待,這是將分量並不相同的合目的性考量與正義性考111放到了同一位笠之上,即在加重合目的性要求的同時,減輕了規範的正義性要求,殊不可取。
[16]關於自始不能及其相關問題的深入探討,參見盧諾、杜景林:《自始不能責任的學理建構》,《法學研究》2006年第3期。
[17]Vgl。 C一W。 Canaris, Fetschrift fur A。 Heldrich, 2005, S。 18f。
[18]自始不能情形應當賠償積極利益這一規定之於格式條款法的範式作用,絕非通俗而簡單的法律認識。德國債法改革委員會在其《最後報告》中尚認為,應當依照締約過失的規則賠償消極利益而不是積極利益,就能夠充分地說明這一點(V91。Bundesministerium der Justiz ( Hrg。」,Abschlumbericht der Konunission zut Vberarheitung des Schuldrechts, 1992, S。 146)。在這一問題上,被譽為德國新債法之父的烏爾裏希•胡貝爾(Ubieh Huber)教授亦認為應當賠償消極利益,而不是賠償積極利益(Vgl。 U。 Huber,Leistungeeturungen, Band 1, 1999, 5。538)
[19]同前註[9],C-W。Canaris書,第1092頁。
[20]在德國債法委員會提出的草案中,原本規定的不是費用償還,而是損害賠償。作出此種語言變動的意義在於,並不是所有的消極利益都能夠得到賠償,而僅是限於那些所謂的落空費用。否則,債務人的義務俊害將會使債權人獲得額外的利益,如債權人可以主張若非信賴此項行為,自己完全可以進行另外一項交易行為,從而可以低價在一個第三人那裏取得相同的標的物。而此一種類的幸運情形顯然不應當被灑蓋在費用償還諭求權的範圍之內。
[21]同前註[9],C-W。Canaris書,第1090頁。
[22]放棄應當歸責的要件,不意味著當事人可以以減枉的條件解除合同。這種放棄僅系基於下述認識,即合同關系障礙上的過錯並不構成評價合同是否應當得以繼續維系的合適準則,因為其不能夠反映由此而對給付義務產生的影響,進而不能夠反映其對所希望的合同存續產生的影響。合同解除權的正確限定性標準例如可以是指定適當期間,或者為根本違約,或者為根本不及行等。
[23]Vgl。 C一W。 Canaris, Schuldrechtsmodernisienmg2002, 2002, S。35。
[24]買賣法上再及行請求權之範式作用,應當同樣適用於承視合同法。此處為論述方便而從簡。
[25]同前註[5]。
[26]Vgl。 BAG NJW 2006, 797。
[27]Vgl。 H。 Bmx/W一D。 Walker, AVgerrieines SchuWrecht, 32。Auflege, 2007, S。47。
[28]若所約定的除斥期間擴及於由勞動關系產生的全部的報酬請求權,則其構成對因合同性質所產生的實質性權利的限制,並因此致使合同目的在完成上受到材礙。這雖然屬於不適當的利益損害,但並不在任意性合同法規範之範式作用的考察範圈之內,故本文不予討論
[29]居間性雇傭合同對應‘Maklerdienstvertrag"。居間性承攬合同對應“Meklerwerkvemag "。Vgl。K。 Imenz, Ixhrbuch des Schul-drechts, Besonderer Ted,Band 11/1,13。Auflage, 1986, S。396。
[30]同前註[27],H。 Brox/ w一D。 Walker書,第46頁。
[31]Vgl。 O。 Palandt/H。 Heinrichs, Buegerliches Ceeetzbuch, 63。 Auflage, 2004, S。424
[32]Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow, Band 2a, 2003, 5。1176。
[33]Vgl。 BGH NJW 1999, 1864。
[34]同前註[9],C。 - W。 Canaris書,第1086頁。
[35]同前註[9],C-W。 Cananris書,第1093頁。
[36]債權人並未因此而被置於“權利真空”之下,其亦不應當被裏於“權利真空”之下,因為在不能夠苛求其作出進一步等待的特殊情形,其仍然有權解除合同。這是不應當受到質提的。
[37]同前註[9],C一W。 Cananris書,第1091頁。
[38]我國《合同法》第111條規定,在標的物質1不符合約定的情形,受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價數或者報酬等違約責任。顯然,在買賣合同的框架下,這是將再及行方式的選擇權交由買受人行使。德國民法典街債法第439條第1欲規定,作為再及行,買受人可以根據自己的選擇而請求除去瑕疵,或者請求交付一個無瑕疵之物。這同樣是將再足行方式的選擇權交給了買受人。
[39]Vgl。L。 Haas/D。 Medicus/W。 RoUand/C。 Sehlifer/H。 Waidtland, Duo~Schuldnecht, 2002, S。201。
[40]《歐盈消費品買賣指令》第3條第3款規定,消資者可以首先要求悄售者免費修理或者更換商品,除非這不可能或者不合理。參見(歐裏債法條例與指令全集》,吳越、李兆玉、李立宏譯,法律出版社2004年版,第115頁。
[41]在再及行方式之選擇權的問題上,承攬合同法與買賣法具有平行性:無論是我國《合同法》第262條,還是德國民法典新債法第635條第1欲,立法者采取的都是與買賣法相對立的解決方案,即無例外地都將選擇權交由定作人行使。 免費論文下載中心 http://www.hi138.com
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