關於論格式免責條款的效力層次——兼談《合同法》及其司法解釋之間的矛盾及其協調

論文類別:法律論文 > 民法論文
論文標簽:合同法論文 司法解釋論文
論文作者: 周清林
上傳時間:2012/4/26 11:12:00

關鍵詞: 格式免責條款 自由 公平 效力層次

內容提要: 格式免責条款效力如何,合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過,這些規定之間大都相互沖突,矛盾重重。为了化解矛盾,有必要先區分格式条款提供方是否違反说明或提請註意義務。違反者應視為沒有訂入合同,若沒有違反,則應区分4種不同情況而對效力進行规定。唯有如此,才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。


  自格式條款規定於《合同法》以来(《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並采取合理的方式提請對方註意免除或者限制其责任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款。《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。《合同法》第41條規定:对格式條款的理解發生爭议的,應當按照通常理解予以解释。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式条款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。),學界和實務界對之盡是批评之言而鮮有贊美之意。(理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡誌超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等。)为此,最高人民法院作出了司法解释,希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。(2009年5月13日起實行的最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解释(二)》在第6、9、10條規定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容,在合同訂立時采用足以引起對方註意的文字、符號、字體等特別標識,並按照對方的要求對該格式條款予以說明的,人民法院應當认定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式条款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人违反合同法第三十九條第一款關於提示和說明義務的規定,導致對方沒有註意免除或者限制其責任的條款,對方当事人申請撤銷該格式條款的,人民法院應當支持。第10条:提供格式條款的一方當事人违反合同法第三十九條第一款的規定,並具有合同法第四十條規定的情形之一的,人民法院應當認定该格式條款無效。)本來,在最高人民法院司法解釋作出以前,只存在《合同法》39条和40條之間的矛盾,可在司法解釋做出以後,法條與司法解释以及司法解釋之間又呈現出了沖突。於是,在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一,《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解,39條規定了提供方提請註意和說明免除與限制責任的义務,可40條無條件地認定這些條款一概無效,自然39條之義務毫無意義;第二,司法解釋第9條規定違反提示和說明義务的他方當事人享有撤銷权,而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然,司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三,司法解釋與合同法規定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷,但《合同法》第40條規定的卻是無效,即使按照司法解釋第10條這些情形的无效也必須附加違反39條之条件,因此司法解釋與合同法的規定實則大相徑庭。鑒於上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理论研究上都將產生巨大分歧並引發嚴重問題,因此,有必要將整個格式條款法律規制體系條理化,從而盡量减少理論和實踐上的矛盾,最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基於此而展開。
  一、格式條款與合理的不公平
  從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當於法律的效力”以來,合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1]。隨著工業化的推進,批量生產和销售在市場中占有越來越大的份量。为了減少交易成本,基於對批量銷售中合同模本的探索與總結,在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約,另一方不再具體參與單個條款的協商與制定,只具有附和与否的權利。(對於格式條款的定义,也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定,“格式条款是當事人為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先,將認為格式條款界定為“當事人重復使用”颇值疑問。在現實中,很多格式条款並非當事人一方制定的,有可能是委托第三方所制定,此時將定義严格限定在當事人怕與事不符;其次,格式條款制定出來後,是否重復使用只是其偶然屬性,并非其必然特點。因此,建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供,對方當事人只具有附和與否权利的條款”。)如今,標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一,因為在標準化合同下,盡管需要雙方當事人簽字蓋章,名義上似乃合意的結果,事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時,持契约自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟断的日益興盛之後,格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敵人。(在德國法上,契約自由如何转向格式合同,羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:罗伯特·霍恩,海因·科茨,漢斯·G·萊塞.德國民商法導論[M].楚建,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:94-96.))問題是,作為社會發展必然產物的格式條款,正如弗裏德曼教授所總結的,其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺骗雇主的風險[2]。正因如此,以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉变為標準化文本,其結果當然是節约了信息成本和再協商成本[3]。然而,盡管它在效率上產生的價值無與倫比,但從追求公平作為第一價值的法律而言,格式條款會否違背公平原則,似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二种情形:“如果一個合同条款是事先起草的,而且消費者不能影響該條款的實質内容,則總是被視為沒有經過逐一協商,特別是對於事先擬定的標準合同。”[4]實踐中,更能引人反感的是阿狄亞教授所讲的“標準格式合同一個极其普遍和令人討厭的特征是免責条款的存在”[5]。不過,格式条款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此,從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能,惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對於規制格式條款的法律而言,合理的不公平正是其奮鬥的目標。而要讓格式条款本身的不公平成為合理,必然要以本來的公平作為坐標。
  合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在於規制交易,而交易的前提是對財產权的處分。既然交易关聯到對財產權的支配,因而誰擁有支配權、如何支配就成了這裏公平性的基礎。所以,財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神聖原則告訴我們,每個人都是自己利益的最大決定者,當然对自己的私權擁有最終決定權。財產权也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力,其原因正在於當事人擁有對財产的支配權。易言之,合同条款之所以能產生合法义務而約束當事人,正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而,從本源上講,自由才是合同公平的根基。喪失了自由,公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平,正乃不自由。李永军教授言,格式條款引起了人們对其公平性的懷疑,原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷,否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無关的情況後,自由應當是格式條款具有公平性的朝向。
  那麽,以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先,从第40條來看,法律徑行規定一律無效,顯然對格式條款免责或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利,只能依循法律的規定使之無效。不過,從合同法第41條來看,合同法在矯正格式条款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定,當格式條款與非格式條款不一致時,以非格式条款為準。這表明,當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見,合同法對格式條款的規定,在對待免責條款時完全不依據自由,而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次,按照司法解釋的規定,其第9條主張完全根據自由来矯正,因為它規定对合同法39條第一款义務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定,違反39條第一款、屬於合同法40條那5項情況的統統無效。看來,司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款时是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?这些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳尽的探討為前提。
  二、矯枉過正的《合同法》規定
  《合同法》制定甫始,梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為,按照第39條第一款規定,格式合同中的免責條款如果履行了提示义務和說明義務就有效。可第40条卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效,因而與第39條的規定相矛盾[7]。不過王利明先生認為,39条和40條之間不存在沖突。他說,39條規定的是對未来可能發生的責任予以免除,但第40條卻是對現在應当承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40条之間究否存在抵牾?
  這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的规定,提供方有提請註意以及應對方要求予以說明的義务。顯然,該條的規定只是就正面的應當性進行了規定,對於違反或不違反情形卻全未涉及。亦即,對於違反或不違反39条第一款義務的情形究竟處于什麽樣的效力狀態,至少從39條看不出來。不過,要想使39條成為一個完整的立法體系,必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言,《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則,第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定,格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條,似乎和第39條並無聯系,因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過,根據立法邏輯而言,第40條應當是第39條的立法完善。問題在於第40條是否真的完善了第39条?這有兩個考察標準。其一在於,看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出,第39條要想得到真正適用,必须囊括以下兩點:第一,當提供方違反規定的義務時,法律该如何處理;第二,當提供方沒有違反而非提供方也願意接受时應當如何處理。第40條沒有進行區分,而是規定不管提供方有无違反,一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度,它还是比較完整的。其二,具體內容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規定的对象是提供方免除或限制自己責任的格式條款,那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看,第52條的規定是整個合同無效的規定,只要格式条款合乎52條的5項情况必定無效,不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定,倘若格式條款落入其兩種情形之一,必定無效。但第53條指向的只是免責條款,並不包含限制提供方責任的條款;免除責任种類概念過於寬泛,完全是第39條免除的照搬,當然是其完整的映射,不过對它的理解應當結合第53條進行,指向的必定是不包含第53條兩种免責情形在內的一切免責类型;加重對方責任的規定,很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任,在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利,這也可以當做限制自己責任的反映。可以这麽認為,在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此,第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的规定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條,它們之間是否還有矛盾?
  筆者以為,要確定39條和40條之間是否存在矛盾,首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這裏存在矛盾,是因為若提供方不違反上述義務则有效,而40條卻規定無效。概而言之,不違反39条第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過,無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根据當時的合同法立法草案第38條規定,“采用標準合同條款訂立合同的,提供標准條款的一方應當遵循公平的原则確定當事人之間的權利義務,並采取合理的方式提請對方註意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對该條款予以說明,提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的,該條款無效”。(合同法立法草案文稿的引用,來自於《政治與法律》雜誌於1999年刊登的《關於合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英.標準合同條款的三維規制思路[J].政治与法律,1999,(1):7.))後來,徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》裏直接將這兩个關系進行了闡明。(根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應遵循公平原則,經與消費者協會协商後確定當事人之間的权利和義務,並采取合理的方式提請對方註意免除或限制自己一方責任的條款,按對方的要求對該條款予以說明,否則,該免除或限制責任條款無效。(参見:徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文献出版社,2004:509.))若從其某個反面意義理解,尽到義務者自應有效。由此,39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款义務者無效,而不違反則為有效,可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見。看上去40條對39條進行了完美補充,使得39條規定的义務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地认定所有39條對應的對象無效,實際上必然否定提供方具有义務的意義,因為“提示不提示、說明不說明,該條款本身都無效,提示和說明純屬多余。”[9]但有學者認為,39條的規制對象是格式條款的成立而非效力,属於訂約的程序問題。因而,39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之,倘若違反39條規定的義务,那這樣的格式條款根本就未成立,自然不存在生效與否的問題。至於40條則是涉及到效力評价,因而兩者隸屬於兩個不同的領域,不能認定它們之間存在矛盾。这一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述,但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然,將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確实改變了邏輯前提,但這不是認定39條和40条矛盾的基礎。之所以兩个法條之間存在沖突,是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上,則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受,該條款必定已經成立而呈现於效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效,則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為,若否定兩者之間存在矛盾,實際上是在回避问題,不敢面對合同法的不足。不過该學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路,認為將第40條的“責任”改成“义務”便會避免[11]。我们認為,責任既可以是將來可能發生的對義務的違反,也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向将來可能發生的責任,因為那时尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制却是不分情形的,因而无論是將來可能的還是现實存在的一概無效。因此有學者認為,格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任,本質上並無不同,對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時,若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一问題,這也是一種誤解。作為合同而言,沒有責任可以理解,但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的,這完全不符合合同的起碼條件,這也是失權條款無效的原因所在。另外,現實中比比皆是的並非免除義務而是免除責任的條款,因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。
  当然,這樣的矛盾並不会給司法適用帶來任何困難,甚至對司法適用而言更為简便、快捷。之所以學界和实務界對此批判之聲不絕於耳,不是从其適用上方便抑或逻輯上的全面,而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平,主要原因在於未體現合同自由原則。因而,合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條却不問情由一概規定無效,看上去是在保護非提供方的利益,实則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如,倘若格式条款並非52條和53條規定的無效情形,亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失权條款類型,而僅僅是顯失公平,甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上,此時为何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此,第40條存在的最大問題便是替代了非提供方,完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而,第40條對格式條款的規定確乃矫枉過正,這也預示了修正第40條的方向所在。
  三、難解的司法解釋再度矯正
  最高人民法院的司法解釋正是沿着這個方向走的。司法解釋第9條规定,倘若提供方違反《合同法》第39條第一款规定的義務,導致對方沒有註意这些條款,對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即,提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然,這一規定是針對第39條的违反情形而言的,是為了完善合同法第39條的規定。可见,可變更、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向,即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權,相当於讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過,對这一規定的理解有三點需要註意:其一,司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形,仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二,提供方違反該義务的,格式條款為可撤銷,即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三,若提供方沒有違反這些義務,此時並未賦予非提供方撤銷权,那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形,才產生了後面诸多問題。
  湧現出來的第一個問题便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40条規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效,且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現,司法解釋第9條在兩個方面改变了第40條的規定,即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用,那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條规定的5類情況的,一律无效。如此一來,在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權,而不違反義务者卻必定無效。從博弈論視角,格式條款提供方必定选擇對39條第一款義務的違反,因为不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力,即使對方當事人撤銷尚需撤銷权的行使且還有除斥期間的限制。顯然,司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的违反,只因這一違反能給他带來利益。同時,司法解釋作為最高人民法院的觀點,其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什麽憑空賦予非提供方撤銷权?這些都是司法解釋無法说清楚的。
  產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的,但對第40條有重大改變,即附加了提供方對39條第一款义務的違反。如果適用司法解釋第10條,必須是提供方违反了義務且格式條款屬於第40條規定的情形。可見,司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用範围。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬於《合同法》第40條規定的5項情況也不無效,但具有何種效力卻不得而知。從法律适用上而言,司法解釋第10條明显不如《合同法》第40條,因為它規制的範圍極其有限。一旦出現上述兩種情况法院該如何處理,尚無法可據。因此,若認定司法解釋出臺後即可取代合同法的規定,必定出現适用上的漏洞。
  第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”条件,但在對待提供方違反義务時卻有著天壤之別。第9条規定明顯是以相對方是否知悉為主,倘若因為提供方對義務的違反而不知悉,則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述,這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款,而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效,顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況,因而與第10條在調整對象上存在重合,但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力,這是匪夷所思的。可以想象,實踐中一旦出現提供方对《合同法》第39条第一款義務的違反且又屬於合同法第40條情形時,將導致法院抉擇的不知所措。
  可見,最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題,反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在,还帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間难以化解的矛盾。當然它的功績在於嘗試著打破鐵桶一块的《合同法》第40條的規定,希望從意思自治視角給格式條款的矯正註入新鮮血液。

转貼於 免費論文下載中心 http://www.hi138.com   四、格式免責條款下应有的公平
  綜上分析可知,格式免責條款之所以存在諸多問題,主要在於未進行分類規定。首先,合同法及其司法解釋並沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”。《合同法》第40條完全不管是否违反義務,一概規定无效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理问題,至於沒有違反應當怎樣適用法律,不得而知。其次,合同法及其司法解釋沒有就格式免責条款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效,乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出,合同效力劃分为有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免责條款同樣作為合同條款為何要脱離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最後,合同法及其司法解釋都沒有區分開第40条規定的5項情形,不清楚为何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定並列在一起。因此,要想使格式免責條款具有起碼的公平,需要依據這三个分類重新界定。
  從第一個分類而言,倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務,亦即沒有提請註意或予以說明,此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的规定,這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定,則为可撤銷或無效。顯然,合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保险法》第17條規定:保险合同中有保險人責任免責條款的,保險人應當向投保人說明,未明確說明的,該條款不產生效力。《消費者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定,或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。問題是,這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言,無效應是對已经成立合同的評價。倘若合同尚未成立,則談不上生效與否。可見,立法與司法解釋將之作无效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請註意和說明义務的意義。倘若提供方未提請註意或未作說明,此時對方當事人簽字蓋章,該如何进行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章,當事人對这些條款就達成了一致,那提请註意的義務何在?說明的義務何在?也許,現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形,合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時,一般交易條款始構成合同的組成部分:1、使用人在订約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據王全弟先生等進行的概括,德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一,就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二,在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制,確定其效力[14]。可見對這些特別的格式條款而言,法律之所以規定提請註意和说明義務,正在於給這些條款设定一個準入的門檻。其實在德国,從舊的一般交易条款法到《德國民法典》的新債法,都遵循了這一原則[15]。易言之,倘若沒有提請注意或說明,將視這些條款沒有經過相對方同意,因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為,格式條款提供方对這些條款若違反第39條第一款義務的,應當認定為沒有訂入合同,自然不會發生效力[16]。陳鳴先生认為,若格式條款的內容不為对方所了解,就不得進入对方意思表示的範圍,不能进入合同而成為合同的条款[17]。喻誌強先生亦認為,違反合同法39條第一款之義務,僅產生不訂入合同條款的效力,關涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對於這些條款如此特别的義務,是因為這些条款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方並未知悉,此時強行認定相對方已經同意,違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正。基於此,筆者以為,只要提供方違反合同法第39條第一款之义務,即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款,也不能認定相對方已经進行了同意的意思表示。因此,提供方對自己义務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同,因而在這些條款上雙方當事人並未達成一致。依此理論,司法解釋第9條和第10条的存在並無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。
  由上,合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請註意和说明義務的前提下。問題是,是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定,而合同法規定為一概無效。其實,這樣一刀切的作法過於武断,因為它無視格式免責條款的實际情況。為此,必須区分5種情形。第一,格式免責條款隸屬於的合同為《合同法》52條規定的無效合同,此时,格式條款必定無效;第二,若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類,理當無效;第三,若格式免責条款指涉失權條款,即免除自己的主要義務或排除對方主要權利,此時合同一開始喪失了根基,應當認定為無效;第四,若格式免責条款涉及到的僅僅是上述以外的情形,但合同顯失公平的,應当認定為可變更、可撤銷;第五,若不屬於上述五種,應當為有效。
  至於第三個分類,對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的价值標準,我們可以將40條的5项情形進行這樣歸納。首先,《合同法》52條和53條規定的情形無效,這無可置疑;其次,對於“免除其責任”而言,应當界定為《合同法》53條規定外的免責條款,同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋,一方面與後面的“排除對方主要權利”相對稱,另一方面將“免除責任”與“限制責任”区分開來,否則“限制責任”没有適用的空間。基於此,可以將“免除其責任”與“排除对方主要權利”合並為“失權條款”;最後,在對“加重對方責任”理解時,應當與39條第一款的“限制其責任”相对應(有學者已經對此表明了看法。該學者認為,限制或減輕自己責任就相當於加重對方責任,而加重對方責任就等於限制或減輕了自己責任。(參見:任華.浅論格式免責條款的效力[J].中央政法幹部管理學院學報,2000,(6):49.))。同時,有必要對“加重”兩字進行限制性解釋,只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”,若提供方所限制的責任無關痛癢,盡管嚴格從字義而言必定加重,但不能理解為法律意義上的“加重”。因此,只有加重對方责任到顯失公平的程度,才叫作這裏的“加重對方責任”。有疑問的是,“加重对方責任”與民法上的“顯失公平”之間,並不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那麽格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對称的地位?本來,根據合同自由原則,合同義務應當基於当事人平等的交易能力而来的合同條款[19],但现實中格式條款提供方往往為了規避自己的風險而將其進行單方面的轉移,此時對方當事人无力抗拒[20]。正如學者言,使用格式條款的工商業組织雖將消費者尊稱為“上帝”,但也通過格式條款將消费者馴服為奴隸,以至於消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那裏才能獲取[21]。因此,由於格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢[22],若“加重對方责任”至顯失公平的程度,則完全合乎“顯失公平”的構成要件。基於上述分析,我們可以結合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一,《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二,“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三,其它。而對於這三種情形的效力認定,理當將第一種情況確定為無效,第二種認定為可變更、可撤銷,第三種為有效。
  五、結論与修法建議
  基於上述分析,筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟进行。第一,規定格式免责條款提供方有提請註意和說明的義務,若違反這一义務視為雙方並未就該條款達成一致,因而這些條款不被認定為合同條款;第二,假若提供方沒有違反這些義務而對方当事人接受的,若這些条款合乎《合同法》52條和53條情形,應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形,即属於“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”,亦应定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款,即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸类到上述三種情況的,則統統有效。因此,筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定:
  《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供,對方當事人僅享有附和與否權利的條款。
  采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方应當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並采取合理的方式提請對方註意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。違反上述義務者,該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的,遵照其它法律進行(之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a条的規定。(參見:德国民法典[Z].2版.陳衛佐,译註.北京:法律出版社,2006:100.))。
  《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務,對方當事人未表示反對的,提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的,無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除对方主要權利的,無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的,可變更、可撤銷;其它情形的,有效。



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