簡論知識產權概念化之否定與特征之重構

論文類別:法律論文 > 民法論文
論文標簽:知識產權論文
論文作者: 邵培樟
上傳時間:2013/7/28 14:27:00

  論文摘要 鑒於法律概念的不確定性和知識產權自身的特性,應摒棄嚴謹的概念化認知路徑,而應從客體入手來認知知識產權的概念。同時,除了從與物權比較的角度之外,還應從知識產權法律制度的立法宗旨、演變歷史及發展趨勢等角度全面地認知知識產權的特征。

  論文關鍵詞 知識產權 法律概念 立法宗旨

  一、知識產權概念化之否定

  伴隨著以知識和信息的生產、分配和使用為基礎的經濟——知識經濟在當代社會中的地位和作用的日益提升,作為國際競爭的制高點和殺手鐧的“知識產權”在各國得到了空前的重視。我國也不例外,從三十年多前的聞所未聞,到如今的耳熟能詳,“知識產權”已成為時下的時髦詞匯。
  然而,“知識產權”是什麽?這一問題人們似乎並不能給出一個準確的答案。實質上,漢語“知識產權”一語系舶來品,是英文Intellectual Property Right的意譯。“知識產權”是20世紀後半葉以來在國際上廣泛使用的一個法律概念,最早源於17世紀法國大革命時代,主要倡導者是法國的社會學家卡普佐夫,後來經過比利時法學家皮卡第等人的論證和發展。但從“知識產權”這一概念誕生至今,不僅在“知識產權”這一概念的稱謂上存在著諸多差異,而且有關知識產權概念的內涵也可以說是眾說紛紜、莫衷一是。從世界範圍來看,比較具有代表性的幾種觀點的是:英國著名的知識產權法學者柯尼斯(W.R.Cornish)認為,知識產權是保護人類成果的某些優秀表現形式(finer manifestations)的一個法律分支。日本學者中山信弘認為,知識產權是指禁止不正當模仿所保護的信息。具體說來,是人的智力、精神上創作成果的創作物(例如發明與作品)和表現經營上信譽的經營標識(例如商標與商號)的總稱。澳大利亞學者達沃豪斯(Drahos)認為,知識產權是“訴訟上的財產權”,即可依法在訴訟中贏得占有而實際尚未占有的財產。我國已故的著名知識產權法學者鄭成思教授認為,知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果所依法享有的專有權利。我國另一位著名的知識產權法學者吳漢東教授則認為,知識產權是人們基於自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利。他認為知識產權又有廣義和狹義的劃分方法,狹義的知識產權僅包括工業產權(Industrial Property)和文學產權(Literature Property),等等。
  與學者們的概括式定義不同,國際條約和多數國家立法則采用列舉的方式在闡述什麽是知識產權。例如1967年7月14日締結於斯德哥爾摩的《成立世界知識產權組織公約》第2條第8款對知識產權的定義是:知識產權主要包括以下權利:(1)文學、藝術和科學作品有關的權利;(2)與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利;(3)與人類創造性活動的一切領域中的發明有關的權利;(4)與科學發現有關的權利;(5)與工業品外觀設計有關的權利;(6)與商品商標、服務標記、商號及其他商業標誌有關的權利;(7)與防止不正當競爭有關的權利;(8)一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力活動所產生的權利。再如1994年4月締結於馬拉加什的《與貿易有關的知識產權協議》(即TRIPS)第一部分第1條也是采用列舉的方式勾勒出了知識產權的範圍,根據該協議,知識產權主要包括以下權利:(1)版權與鄰接權;(2)商標權;(3)地理標記權;(4)工業品外觀設計權;(5)專利權;(6)集成電路布圖設計(拓撲圖)權;(7)未披露過的信息專有權。
  由此可見,關於知識產權的概念,學者們的認識並不一致,而國際條約和多數國家立法卻也以劃定範圍的方式來避開直接對知識產權下定義。事實上,正如鄭成思教授所言,“曾有人打算跳出這個圈子(國際條約劃定的知識產權範圍),另辟‘新’路去下定義,結果是最終又回到這個圈子裏,改變方式重復了前人所劃的範圍,只是生造了個別不為人們所接受的‘新概念’,實際上並未辟出任何‘新’路”。筆者認為,這恰好反映了知識產權問題的復雜性。誠然,作為傳播技術和工商業產生和發展的產物的知識產權制度,它與其他的權利制度不同,具有較強的專業技術性,加上它保護的客體之無形性和開放性,使得人們更難以對其作出相對穩定、準確的定義。然而,對此我們無需多慮,因為“法律概念的‘不確定性’(Unbestimmtheit)是預料之中的事。不確定的法律概念,能夠為相應的法律規則確立比較大的適用範圍和裁量空間,法律也因此具備了靈活性。而借助於法律概念的這種開放性和不確定性,既可以將法律適用於新的事實,又可以適用於新的社會與政治的價值觀。”
  因此,我們沒有必要過於嚴謹地給知識產權下定義,事實上也是很難做到的,但是基於研究需要,我們應該對知識產權的客體或權利對象有個基本的認識。知識產權的客體是智力創造活動形成的成果和工商業領域中具有識別性的標記或成果。知識產權即是基於智力創造活動形成的成果和工商業領域中具有識別性的標記或成果而形成的法定權利。需要指出的是,知識產權實際上是個權利集合,它有廣義與狹義之分,廣義的知識產權主要是指國際條約所涉及到的各項權利(當然各自的範圍有所差異);而狹義的知識產權則是指工(商)業產權和著作權(版權),其中,工業產權主要包括專利權、商標權、與防止不正當競爭有關的權利等,著作權則包括作者權和傳播者權(鄰接權)等。但不管哪一種劃分,著作權、專利權和商標權是知識產權的支柱與核心,在這一點上,各國的認識是比較一致的。

  二、知識產權特征之重構

  知識產權作為一種民事權利,對其特征,學者們有諸多論述,有的學者認為知識產權的唯一特性是客體的無形性;有的學者將知識產權的特征概括為專有性、地域性、時間性和客體的非物質性;還有的學者認為知識產權的特征是權利的無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性等等豘,其中多數學者主要是從與物權比較的角度來論述知識產權特征的,有一定的局限性。要全面認識知識產權的特征,除了立足上述角度外,還應全面考究知識產權法律制度的立法宗旨、演變歷史及發展趨勢,以下簡論之。
  (一)知識產權客體之無形性
  知識產權之無形性特征,是指其權利客體之無形性,而非知識產權本身之無形性,因為任何權利都是無形的,也非載體之無形性,我們討論“有形”與“無形”是針對權利客體而言的。所謂權利客體,又稱法律關系的客體,“是指法律關系主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象”豙,也可以理解為由法律所確認的,具有滿足人們之需求特征的,可由權利主體支配的對象。客體之無形性是知識產權區別於動產、不動產等財產權利的一個顯著特征。動產、不動產等財產權利的客體是物,大陸法系國家一般認為,“作為物權客體的物原則為有體物”豛,而且物權的客體與客體的載體是重合的,所以人們可以直接感知,即看得見、摸得著;而知識產權的客體是無形的,譬如對於一部文學作品——金庸的小說而言,該作品知識產權的客體是金庸借助於文字而表達出來的其內在的具有獨創性的思想感情,而非人們看得見、摸得著的、能夠直接感知的是幾百頁紙張以及由鉛、墨等構成的文字,這些只是知識產權客體——作品的載體。誠然,知識產權的客體往往需要借助於有體物之載體來體現,但是又不依賴有體物之載體,因為金庸的同一部小說,可以借助於紙張和鉛、墨等載體,也可以刻在石壁上,即不因為載體的不同而影響其作品著作權的存在。又如,愛迪生發明了電燈,但受到知識產權法保護的並不是看得見、摸得著的電燈泡,而是遵循和利用自然規律並凝聚愛迪生智力創造勞動的關於制造電燈的技術方案。
  知識產權客體之無形性特征必然導致兩方面的問題:一是知識產權權利人無法像財產所有權人那樣實際地管領和控制權利的客體。例如作者將自己的作品發表後,即便是作者能夠控制作品的載體,也無法實際地控制他人對作品的利用,使得知識產權更加容易地被侵犯。二是知識產權客體之無形性也導致了知識產權侵權的認定變得更加困難、復雜。例如一臺筆記本電腦,對於其所有權的侵犯相對容易認定,只要考察該筆記本是否非基於所有人的意思而脫離了權利人的占有、其完好程度等方面就可以判斷有沒有受到侵害以及侵害的程度;而對於知識產權的客體——電腦芯片之專利技術侵害的認定則不是那麽容易,因為電腦芯片專利技術是無形的,權利人自己都無法實際掌控,更別談侵權人,也正因如此,他人擅自使用專利權人的技術,知識產權人往往是無法很直觀地察覺到的,即侵害的無形性、隱蔽性。同時,由於專利權的保護範圍主要是依據專利申請文件中權利要求書的內容來確定,並需要借助於相關技術特征來判斷,所以,他人對專利權人的知識產權是否構成侵犯以及侵害程度的認定就變得相對復雜。是故,法律對於有形財產只需要確定所有權的歸屬和保護方式,而無需對權利的具體內容作明確的規定,因為權利人可以通過占有等方式公示,但是對於知識產權則不僅需要確定權利的種類、權利的歸屬,還需要明確知識產權的具體權利內容,只有這樣才能起到公示作用並有力地保護知識產權。

  (二)知識產權權利之專有性
  正是因為知識產權客體之無形性,使得知識產權的法律保護存在一定的困難,而強調知識產權權利的專有性,則有利於劃清知識產權的權利範圍、權利人與非權利人之間的界限,以便對知識產權提供強有力的法律保護。
  知識產權屬於對世權或絕對權,“權利人擁有的知識產權,是可以對抗一切非權利人的權利,或者說是以所有不特定的社會公眾為義務主體而存在的權利。知識產權一旦依法產生,所有社會公眾均應給予充分的尊重;非經權利人許可,任何人均不得隨意使用、處分。”豜當然,盡管知識產權是一種具有獨占性、排他性的民事權利,但它與物權的排他性、專有性存在著明顯的差別。一般而言,物權的排他性表現為對於一個特定的物,只能由一個特定的主體所有,其他主體不能對其主張權利,但其他主體可以對屬於同類物的另一特定物擁有權利。而知識產權則不同,當某一法律主體獲得知識產權權利後,其他法律主體在同一法律的效力範圍內即不可能獲得相同的權利。例如,在專利領域,不論是采取先申請原則,還是采取先發明原則的國家,兩個或兩個以上的人都創造出同樣的發明時,只能一個人(或是先申請人,或是先發明人)取得專利權。另外的發明人如果發明在先還可以取得先用權,但如果發明在後可能得不到任何權利。豝再如,商標領域,“兩個或兩個以上的商標註冊申請人,在同一種商品或者類似的商品上,以相同或者近似的商標申請註冊的,初步審定並公告申請在先的商標;同一天申請的,初步審定並公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。”當然,著作權領域,專有性相對較弱,因為著作權的保護只要求作品的獨創性而不要求首創,例如兩件作品,只要是獨立創造、有原創性,不是抄襲的,盡管兩者相同,都會得到著作權法的保護。

免費論文下載中心 http://www.hi138.com   (三)知識產權保護之時限性
  知識產權制度一方面為智力成果的創造人和工商業標記的成果人提供專有性保護的同時,又對權利人的權利做出一定的限制,保護時間的有期限性是該種制度設計的一個體現,因此,知識產權是一種受到時間性限制的民事權利。縱觀知識產權制度的發展歷史,不難發現各國立法盡管規定知識產權保護期限不同,但一般都規定了明確的期限。不僅知識產權制度產生之初如此,現今亦是如此,例如我國著作權法規定,作者的精神權利中的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制;公民作品的發表權、經濟權利的權利保護期為作者終生及其死亡後50年,截止於作者死亡後第50年的12月31日;如果是合作作品,截止於最後死亡的作者死亡後第50年的12月31日。專利法規定,發明專利保護期限為20年,實用新型和外觀設計專利的保護期限為10年,從申請之日起算;商標法規定,註冊商標專有權的保護期限為10年,從核準註冊之日起算。
  既然知識產權是一種專有性的權利,那麽又為什麽不能夠像有形財產所有權那樣得到相對永恒的保護呢?其實,之所以要對知識產權的保護期限作出限制,主要是基於以下兩點考慮:第一,人類的勞動分為體力勞動和智力勞動兩種,體力勞動的成果——有體財產的形成從理論上可以不借助於任何他人的勞動成果,例如原始人利用天然的石具和種子也可以種出糧食,但是作為知識產權客體的智力勞動成果的形成則無法脫離和運用人類社會已有的某些優秀成果。或許有人會說,假定某人在沒有參考任何他人成果的前提下獨自做出了一項發明,難道也能說他的智力勞動成果離不開人類社會已有的某些優秀成果嗎?是的,因為我們可以假定,將一個剛出生的孩子送到原始森林與人類社會相隔離,若幹年後會是什麽樣子?不會人類的語言、不會人類特有的思維,試問這樣的人能夠創作和發明嗎?更何況,現實中很多的發明創造等智力勞動成果是在他人現有的技術基礎上而形成的,所以,不管是哪種智力勞動成果的形成都離不開人類社會已有的某些優秀成果。因此盡管知識產權作為智力成果的創造人和工商業標記的成果人的專有性權利,但是法律制度的設計應該考慮到文明的傳承與發展的需要和知識產品本身的社會性,而對知識產權做出一定的限制,以實現知識產權權利人與公眾和社會之間的利益平衡。例如,關於專利權制度,在西方就存在一種“對價理論”,即國家依法確認和保護發明人在一定期限內的獨占性、壟斷性權利,但是作為對價,專利權人應該在保護期限屆滿後讓該專利技術進入公有領域,任何人可以自由、免費地使用。第二,作為知識產權客體的某些智力成果,例如技術,它們本身有一定的生命期,當一項技術被新技術替代時,該技術便事實上處於被淘汰境地,而如果法律依舊為其提供保護,也就意味著國家用很大的成本來保護一項沒有效用的技術,此種做法是很不經濟的。
  (四)知識產權權利之地域性
  縱觀知識產權制度的產生與發展歷史,不難發現,知識產權制度是由封建特權或壟斷權利演變而來。例如著作權最初是封建皇室以一定的條件授予出版者出版、印刷著作的特權;專利權最初是由國王賦予給英國帶來新技術的技術工人在一定期限內的壟斷權利。這種特權或壟斷權利一般由皇室通過頒發許可證或公告的方式授予,因此只能在其統治範圍內有效,故知識產權從其產生之初就具有“地域性”特征。然而,進入資本主義社會後,由於“自由”、“平等”、“天賦人權”等觀念深入人心,反映在知識產權立法上的一個最大的變化就是——知識產權由最初的封建特權逐漸演變成一種民事權利。例如1709年英國制定了世界上第一部以保護作者權利為主要目的的法案——《安娜女王法令》;1624年英國制定了世界上第一部以保護發明人權利為主要目的的法案——《壟斷法案》等等。盡管如此,“但是基於國家主權和地緣政治的需要,這種“地域性”特點隨著法律效力所及的範圍,仍舊保留了下來。因此,迄今為止,除了知識產權一體化進程極快的地區(如歐盟、法語非洲國家)以外,專利權、商標權、著作權這些傳統的知識產權,均只能依一定國家的法律產生,也只有在其依法產生的地域內有效。”

  知識產權權利之地域性特征主要體現在如下幾個方面:
  第一,一國的知識產權類型、內容等由該國家的法律規定,獨立於其它國家的法律對相同的知識產權客體——智力成果規定的權利,不照搬也不趨同。例如同樣是計算機軟件這一智力成果,在不同的國家能夠獲得知識產權的情況就不同,歐盟很多國家通過修改、解釋專利法,將其中具有技術性的計算機軟件視為可授予專利的客體,迄今為止已經授予數十萬件計算機專利,而我國等國家則只將其視為一類作品從而納入著作權法的調整範疇;又如,同樣是商業方法,在美國則可以獲得專利權,但在我國則不能;再如,同樣是著作人身權,法國知識產權法典中規定了發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、表明作者身份權和作品收回權等六項內容,而我國著作權法則只有前四項,等等。
  第二,知識產權的效力範圍原則上僅限於權利賦予國範圍內。例如,著作權領域,由於其只要求“獨創”,並不要求“首創”,即排他性較弱,故著作權一般不能對抗域外基於同樣的創作而成立的著作權;專利權領域,雖然專利權之獨占性很強,但其效力範圍也僅限於賦予國國內,而不能限制域外基於相同的發明創造而獲得的專利權,如我國《專利法》第22條第2款規定,“新穎性,是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知,也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向專利局提出過申請並且記載在申請日以後(含申請日)公布的專利申請文件中”,換言之,在國外公開使用過或者以其他方式為公眾所知,但只要沒有在出版物上公開發表過的同樣的發明或實用新型專利,也完全可以在我國獲得專利權的,各自在所屬的地域內發生法律效力;商標領域亦是如此,除了馳名商標之外豣,註冊商標的專有使用權和禁用權的效力範圍也限於賦予國國內範圍。
  第三,知識產權權利之司法救濟只能依照賦予權利的國家的法律和法定程序通過賦予國的法院來實現。例如我國的著作權法、專利法和商標法中都規定了權利保護和救濟的途徑、侵權行為的構成要件、法律責任等,與其他國家有一定差異。
  當然,伴隨著經濟全球化進程的加快,知識產權領域也呈現了一體化的趨勢,特別是隨著有關知識產權國際公約影響範圍的進一步擴大,知識產權的地域性特征受到了一定的挑戰,但是這絕不能抹殺知識產權權利的地域性特征之存在。這是因為:其一,有關知識產權國際公約的作用必須取決於主權國家的加入與保留與否,不加入或者作出保留,則該國知識產權制度與國際條約、國外立法並不趨同;其二,知識產權國際公約成員國之間是否承認知識產權具有域外效力,關鍵取決於成員國是否都是知識產權國際公約的成員國或相互間是否有雙邊協定或互惠條約。因此,所謂的“全球知識產權制度”是有前提的,即承認主權國家的存在,是在承認主權國家在知識產權保護方面的差別(地域性)的前提下的“一體化”。
  (五)知識產權內容之雙重性
  知識產權不僅是一種跨越文化、科學技術、產權和法律領域的精神財富,並在人類社會生產和社會生活中具有很高的價值和使用價值,也是人類社會財富的重要部分。知識產權雖然屬於私權,但是它區別於傳統的財產權利、人身權等民事權利,某些知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性,例如著作權既有發表權、署名權、修改權和保護作品完整權等人身權的內容,同時還具備復制權、展覽權、信息網絡傳播權等財產權權能。正如國際作者作曲者聯合會章程中所指出的那樣,“智力作品既是作者個人人格的產物,也是經濟利益的源泉。由此產生了人身權的權利,作者的身份權;由此也產生了作者以一切形式使用作品的專有的可轉移的權利的原則,而且不問其價值和用途。”由此,它“打破了以‘物’為界將民事權利劃為物權、債權、知識產權等的分野。”,成為一種獨特的民事權利。當然,具有人身權和財產權雙重權利的知識產權主要限於著作權和部分著作鄰接權(如表演者權)以及商號權、商譽權,而其他知識產權則屬於單一性質的財產權。
  (六)知識產權體系之開放性
  “法不僅僅是靜止的條文,更是活的力量”,知識產權法亦是如此。知識產權是人們的智力創造性勞動成果的法定化形式,然而,“權利是一個具有發展性的概念,某種利益具有加以保護的必要時,得經由立法或判例學說賦予法律之力,使其成為權利。”,故知識產權體系也應該是一個開放的權利體系。近年來,伴隨著科技與信息的發展,不斷地湧現出各類新型的智力成果,各國根據各自的利益需要與取向適時地調整與擴大其知識產權的範疇,商業方法、基因技術等被納入知識產權法便是明證。因而,我們在進行知識產權立法時,應以開放和發展的眼光,密切關註科技的發展與社會的進步,及時地對知識產權的客體、權能給予界定、擴展或限制,以有利於知識產權人更好地保護自己的智力成果,並有效地促進科技發展、文化傳播等社會公共利益的實現。

  三、結論

  縱觀知識產權法律制度的發展與演變歷史,不難發現,印刷術等新技術、新工藝的出現是知識產權法律制度產生的誘因,而且伴隨著現代以微機革命、網絡革命和通信革命為主流的新技術革命的推進,知識產權的範疇將進一步擴大。同時,鑒於法律概念內在的不確定性屬性,故應摒棄嚴謹的概念化認知路徑,而應改從客體入手來認知知識產權的概念與內涵。
  權利是法定化的利益,然而利益能否上升為權利、何時能上升為權利、能在多大程度上上升為權利以及如何上升為權利等均取決於立法的價值取向和進程,知識產權亦是如此。因而,在探究知識產權的特征時,除了從其與物權比較的角度之外,還應從知識產權法律制度的立法宗旨、演變歷史及發展趨勢等多維度著眼,以全面認知知識產權的特征。

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