關於中國行政合同法律制度—體系、內容及其構建

論文類別:管理學論文 > 行政管理論文
論文標簽:合同法論文
論文作者: 江必新
上傳時間:2012/12/19 10:40:00

【摘要】中國行政合同法律制度宜盡速構建的原因和根據在於:①行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在;②行政合同具有為現代行政所必需之獨特功能;③法制缺位限制了行政合同的發展及其功能的發揮;④理論爭議不是拒绝或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應選擇公法模式。在公法模式下,一個較完整的行政合同法律制度体系包括主體制度、權利制度、行为制度、責任制度和救濟制度五個方面。
【關鍵詞】行政合同;法律制度;體系;內容;構建;論文代寫
【寫作年份】2012年

【正文】

在人類管理公共事務的歷史上,先後有兩種制度發揮了神奇的作用,一个是程序,一個是契約。程序的運用推開了法治文明的大門,實現了馴服統治者、把權力曬在陽光下的夢想,人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別;[1]契約的运用則使人類找到了通往善治的階梯,實現了治理方式的剛柔並舉,使公民有序參與政治、[2]人人皆享治權在技術上成為可能,並可藉此破解“主仆關系”名實难符的千古難題。抉微鉤沈,契約的觀念與實踐在人類社會發展的各個階段、領域和層面都可或清晰或隱約地呈現,實可作為認識人類生活樣法[3]的一個重要面向,亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契[4]而治,行政合同[5]是最為典型的實踐形態。本文聚焦於此,擬以契約理念為據分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據、體系、內容和方式。

  一、構建中國行政合同法律制度的原因和根據

  行政合同是設立、变更、終止行政法律關系的合意。[6]行政合同法律制度是運用法律規範調整行政合同關系所形成的各種制度的總稱。構建中國行政合同法律制度,首先要清除認同上的障礙,包括實踐認同、理論認同和立法认同三個方面。現在看來,实踐層面早已不排斥通過行政合同手段達成行政目的,理論上也可找到行政合同的生存空間,因此重點應放在通過實務素材的歸纳整理和理論層面的縝密論證推進立法認同与法制確立。筆者認為,宜盡速構建中國行政合同法律制度的原因和根據在於:

  (一)行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在

  首先,行政合同在實踐中客觀存在。隨着單方行政向契約化行政的轉變,難以為私法原理和規範所調整的行政合同在行政管理中的實際应用已是不爭的事實。例如,為推行计劃生育基本國策,實践中運用了計劃生育合同,成為“加強計劃生育管理與服务工作的一項有效措施。”[7]又如,我國市政公用事业市場化進程中,主管部門通過與獲得特許經營權的企業签訂特許經營協議,“構建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的公私夥伴關系”。[8]類似的例子不勝枚举。可以說,通過行政合同达成行政目的,已經成為現代社會中行政主體不可不運用的一種法律手段。在制定《合同法》的過程中,部分學者对“中國現實中有沒有行政合同”[9]提出了質疑,但客觀來講,那場爭論的焦點是行政合同的性質和範圍應當如何认識,以及“是否要由合同法調整”[10]的問題,而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對部分學者心中關於行政合同的“巨大問號”,[11]现實已經給出了最雄辯的回答。

  其次,行政合同在實踐中長期存在。行政合同與民事合同的膠着狀態導致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴於何時、何處。[12]但一般認為,行政合同是我國改革開放的產物。[13]中共十一屆三中全會之後,在農村,農民通過行政合同獲得了土地使用權,開創了农村生產經營承包責任制,實現了農业領域的巨大變革。中共十三大進一步明確提出:“無論哪种經營責任制,都要運用法律手段,以契約形式確定國家與企業、企業所有者與企業經營者之間的責权利關系。”從而把行政合同的實踐扩展到工業、商業、交通運輸、外貿、基建等其他領域。[14]作為民主化與市場化兩大潮流交互作用的產物,行政合同因具有與現代政府相契合的品格,得以在行政實踐领域長期存在。

  最後,行政合同在實踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現在:第一,它普遍存在於行政管理的各個領域,包括政府特許經营領域,國有土地使用权出讓領域,國有資產承包經營、出售或者出租領域,政府采购領域,政策信貸領域,行政機關委托的科研、咨詢领域等;第二,它已經發展出豐富多樣的形態,包括行政協作合同、行政錄用合同、公務執行合同、行政委托合同、特許經营合同、行政給付合同、行政捐贈合同、行政和解合同、征用征收補償合同、損害賠偿合同、公務懸賞合同、公房租賃合同等;第三,它仍處於快速擴展的进程中。隨著民主行政、給付行政的推進,行政合同的應用空間越來越大。而且,治安承包合同之類的行政合同的出現,表明行政合同正向傳統認為不宜使用行政合同的領域(如幹預行政領域)滲透。行政合同的普遍性意味著它已經成為一種常態性的行政行为,[15]在行政實務中逐漸占有一席之地。

  (二)行政合同具有為現代行政所必需之獨特功能

  行政法律關系的設立、變更、消滅,可以通過兩种方式實現:一是基於法律規定;二是經由意思表示。經由意思表示設立、变更、消滅行政法律關系的情況,又可兩分:一是行政主體以其單方意思表示設立、變更、消滅行政法律關系;二是行政法主體以各方一致的意思表示設立、變更、消灭行政法律關系。行政合同的本質,就是以一致的意思表示設立、變更、消滅行政法上的權利義務關系。

  基於這个本質,行政合同所具有的功能可以概括為十個方面:①設權功能。即通過行政合同創設當事人的權利義務。法諺曰:“契約即當事人之間的法律。”法律具有設權功能,行政合同在一定限度內有與之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通過行政合同保护當事人及其他利害关系人權益。行政合同為當事人參與作出行政行為提供了機會,當行政相對人參與作出最終決定的過程受到保障時,其結果自然比未經行政相对人參與的行政行為更能保護其權益。③控權功能。即通過行政合同控制政府權力的設定、運行及擴張。控權功能主要體現在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意誌、重視相對人的權利,要求政府有信用和責任感。[18]④調和功能。即通过行政合同調和當事人之間的冲突。行政合同的內容較具彈性,更容易取得各方當事人需求的最大公約數,進而能調和利益沖突,降低達成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過行政合同形成行政機構之間的協調關系。被稱為當代政府主要构築物的合同,是聯系傳統政府框架中互不協調部分的主要介质和填補國家機構漏洞的重要成分。[19]⑥替補功能。即通過行政合同替代或補充行政決定。由于行政合同也是達成行政目的的手段之一,行政主體在履行公務時多了一個可供選擇的利器。⑦規範功能。即通過約定了當事人權利義務的行政合同的法律效力規制和約束當事人的行為。行政合同是當事人之間的“法律”,意味著行政合同具有相當於法律的效力,用以羈束和規範當事人的行為。⑧動員功能。即通過行政合同動員私人以其力量和資源協同行政主體達成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源,而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創造福社。⑨參與功能。即通過行政合同使行政相對人和其他利害關系人得以參與公共事務。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對人以“等值”的意思表示就有關公務進行協商、談判、訂立方案、執行,這個互動的過程,也即行政相對人參與從事公務的過程。⑩效率功能。即通過行政合同提高政府活动的效率。一般認為行政決定的優勢是效率,行政合同的優勢是民主。實际上,行政合同在訂立環節的優勢是民主,在執行環節的優勢是效率,總體上兼具民主與效率兩種價值。

  前述功能決定了行政合同是宣示現代行政理念[20]不可或缺的重要載體,是推行現代行政政策不可或缺的基礎平臺,是管理現代行政事務不可或缺的基本方式,一言蔽之,是現代行政不可或缺的法律手段。[21]

  (三)法制缺位限制了行政合同的發展及其功能的發揮

  法制缺位的主要表现是:第一,立法機關尚未明确接受和使用“行政合同”这個概念,也未就與行政合同概念相對應的內容和問題進行系统立法;第二,行政合同應當適用的基本規則,在立法層面付之闕如;第三,對特定類型的行政合同(如國有土地出讓、轉让合同,政府采購合同)的立法,規範密度較低,關鍵問題语焉不詳。

  法制缺位已經成為影響行政合同自身發展及其功能發揮的瓶頸。首先,法制缺位使行政合同欠缺發展之基本條件。作為契約性要素和權力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果,行政合同是原有制度體系中的不穩定因素和變革力量,“可能會產生諸多的變異”。[22]如果不通過法制給其一个應有的名分,受到既存法制(如《行政訴訟法》、《政府采购法》)擠壓的行政合同,只能作为行政創新實驗在極小範圍內存在,難以名正言順地推廣和持續應用,勉強為之將被視為違法。[23]其次,法制缺位使行政合同的價值和作用無從施展。根據我國臺灣地區的經驗,“行政契約作為一種達成行政目的之手段,其功能之發揮,既需有學理上的論證、觀念上的突破,亦需有立法上的建制”。缺少法制支持,行政合同在運作中往往“遁人私法”,損及公共利益和人民個体之利益。再次,法制缺位使行政合同的風險和弊端無法避免。行政合同不僅有正面价值和優勢,也伴生著相應的風險和弊端。在日本應用行政合同的歷史上,就曾出現“行政主體廉價出賣行政權”[24]的現象;而美國的實踐證明,行政合同的廣泛應用在某些情形下“會導致可怕的後果”,“使得政府能夠通過委任逃避憲法審查”。[25]這是因為,在制度缺位的情況下,行政合同的使用者就能通過合意違反或逃避法律規定,將直接當事人的满意淩駕於公益之上,謀取私利或轉嫁公共責任,損害公共利益或第三人利益。[26]最後,法制缺位阻礙了關聯問題的妥當解決。制度之間具有相關性,行政合同制度缺失,負面作用也將殃及關聯問題。例如《国有土地上房屋征收與補償条例》第25條[27]規定的公用征收補償協議是典型的行政合同,應適用公法規則。但按照現行行政訴訟制度,行政案件原被告兩造恒定,尚無法容納“官告民”案件,且不能為法院所“完全管轄”,這必然會影響公用征收有關問題的解決。[28]

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  (四)理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由

  立法需要理論上做充分準备,但並不要求達成理论共識(即便是基本共識)。理論共識與法制構建之間是互促關系而非先後關系,不能以一方作為另一方的前提。從經驗來看,理論爭议較大的問題,有時恰恰需要立法建制來結束或減少爭議。在德國,對於能否以合同方式形成行政法律关系的爭論一直持續到1976年《行政程序法》的公布實施,即為適例。[29]就德國行政合同立法而言,需汲取的教訓則是,“德國聯邦行政程序法立法時對行政合同之相關規定,不但呈现片段之情形,且留下許多解釋上和立法政策上之疑問,而且自宪法角度言,亦不無缺失。此均为可理解之現象,蓋立法當時或甚至更早以前,行政法学畢竟較為封閉,集中討論行政契約之合法性,而未进一步討論其‘形成性’,尤其行政合同如何進一步形成有關之議題”。[30]因此,两個方面都要強調:一是不能因有關問題尚無定論而拒绝或推遲立法;二是不能因有證成行政合同的現實任務而忽略制度的內在構造。

  二、中國行政合同建制模式之選擇

  公私法二分是中國法律體系事實上所使用的一項法律技術。行政合同作为行政性要素與契約性要素的融合體,如何嵌入以公私法二分為基礎的法秩序,是一個為获得相應便利而不得不承受的負擔。歸納起来,可供選擇的解決方案有三種:一是私法模式,即通过私法規則調整行政合同關系;二是公法模式,即通過公法規則調整行政合同关系;三是拆分模式,即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素,用公法規则調整其中的行政性要素,用私法規則調整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應選擇公法模式,理由如下:

  第一,行政合同關系本質上是一種應由公法規則調整的行政关系。從所處領域看,行政合同發生在行政管理關系中,而非民商事領域;從活動目的看,行政合同的使用是为了增進社會福社,而非增進個人利益(即便事實上可能確實增進了個人利益);從法律屬性看,行政合同是一種可以取代或補充行政決定的法律行為,而非民事法律行为;從行為內容看,行政合同是直接執行公務的活動,而非單纯私人間事務之處置。據此可以判定,行政合同關系的本質是行政关系,而非民商事關系,應由公法規則調整。盡管行政合同中既含行政性要素,又含契約性要素,但細研之,契約只是形式和手段,行政才是實体和目的。所以,對行政合同而言,行政性是第一位的特征,契約性是第二位的特征。通過公法規则調整行政合同關系,抓住了問題的實質,反之則舍本逐末。

  第二,公法模式相對於其他兩種模式而言具有比較優勢。與私法模式相比,公法模式的優势主要體現在兩個方面:一是更能勝任監督權力、[31]保障權利、平衡公私利益的任務。法律調整行政合同關系的活動是一個監督权力、保障權利、平衡公私利益[32]的過程,公法規則对此更能勝任。尤其是我國尚處于依法治國的初級階段,無關之行政權力擅自進入行政合同的情況並不罕見,通過行政合同損害人民權利的情況並不罕见,以“不正當連結”破壞對價給付之相當性原則的情況並不罕見,需要通過公法規則來監督公權力,保障私權利,平衡公私利益,而私法規則因欠缺相應的機制而力有不逮。二是更適合一並調整交織了公私要素的行政合同問題。在私法模式中,基於行政行為所具有的既決力,[33]私法规則對行政合同的調整僅限於審查其無效性,此外則应予以尊重,從而使行政主體立於受特別保護的状態,過度加劇權利配置的傾斜性。而行政訴訟的權利傾斜性配置與行政程序恰好反向,可確保權利義务結構和格局總體上的平衡。通過行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時,一並解決與之有著內在關系的行政合同纠紛。[34]簡言之,对於融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言,其糾紛在公法框架內能夠完全解決,在私法框架内只能部分解決。拆分模式是將行政合同的契約性要素與行政性要素剝離開,與契約性要素有關的問題由私法調整,与行政性要素有關的問題由公法调整。這種做法雖可看做一種將行政合同嵌入我國現行法律制度的努力,但是,行政合同是契約性要素與行政性要素的融合,而非简單拼加。從一個有機體中剝離出行政性要素或契約性要素,難以想象。這種削足適履的處理模式,無疑在解決了部分問題的同時引發了更多的問題,[35]在簡單化处理的同時使問題變得更加复雜,不宜提倡。
  第三,反對使用公法模式調整行政合同關系的理由並不成立。反對的理由歸納起來主要有:其一,合同是專屬於私法的法律技術;其二,私法模式更有利於保障人民个體之權益;其三,現行行政程序、行政救濟制度與公法模式不相兼容。這三個理由都不能成立。首先,合同並不專屬於私法。“契約不僅是私法的法律形態,而且也是公法的法律形態。”[36]合同本質上是一種交換,它既可能是經濟利益的交換,也可能是政治、社會或其他方面利益的交換,因此既可能被私法所調整,也可能被公法所調整。那種認為私法對合同具有獨占性的觀點,沒有可靠依據。其次,公法模式而非私法模式更有利於保障人民個體之權益。與私法模式相比,公法模式不僅保護合同當事人的權益,而且保護第三人的合法權益;不僅保護經濟性、人身性權益,而且保护行政性、政治性、社會性权益;不僅保護人民眼前利益,而且保護其長遠利益、根本利益;不僅保護現實利益,而且保護“信賴利益”。據此,從保護的充分性上看,公法模式高於私法模式的保護程度。最後,因現行制度與公法模式不相容而否定公法模式無異於因噎廢食。我國行政合同法律制度还沒有建立起來,因此,對有關問題的討論應站在立法的角度上看,考慮的應該是如何填補、修改、完善有關法律制度,而不能止步於現行制度的障礙面前。

  第四,通過公法模式调整行政合同關系是我國行政和司法實踐所采行的一般做法。在行政實務中,行政合同被國務院正式文件列為與行政规劃、行政指導、行政許可等行政行為相並列的行為,[37]在某些地方行政程序立法(例如《湖南省行政程序規定》)中甚至予以明確規定。在司法實踐中,最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》事實上采用了廣義上的行政行為概念,[38]將雙方行為也納人其範疇,進而將行政合同糾紛案件納人行政審判管轄范疇。2004年最高人民法院發布《關於規範行政案件案由的通知》,將“行政合同”明确列為一類行政案由。《最高人民法院公報》2007年第4期刊登“大慶市振富房地產開发有限公司與大慶市人民政府債務纠紛案”,該案從民事合同與行政合同的區分角度,進一步明確了行政合同應受公法調整的裁判規則。

  第五,通過公法模式調整行政合同關系是大陸法系國家較為通行的做法。德、法、日本等國莫不如此。即便在非大陸法系的英國,雖然由普通法院審理行政合同案件,但法院在審理時也要根據行政合同是否涉及管理或公共規制来確定是否適用司法審查。[39]

  三、中國行政合同法律制度的體系和內容

  中國行政法制孕育自以德国行政法鼻祖Otto Mayer的學說為藍本的大陸法系傳統行政法理論。因缺乏實務经驗,以及未參考該理論體系的後續發展(尤其是其中去高權化部分),在構建時仍堅守行政法律關系屬於權力關系,國家意思恒居單方支配地位等觀點,認為“國家不得與私人订立合同”,[40]以至於其制度安排與結構不能因應社會需求—特别是在當今所謂“官”民合作關系時代—從而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任務。

  筆者認为,一個較完整的行政合同法律制度體系,包括主體制度、權利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。

  (一)主體制度

  主體是第一要素,對主體的设計關涉整個制度的塑造。行政合同的主體制度由主體類型、主体資格和主體法律地位三個方面的內容構成。

  其一,主體类型制度。行政合同可能有兩個或多個當事人,但作为基礎關系的始終是雙方主體,可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對人、非行政主體與非行政主體三種類型:

  第一,行政主體與行政主體。[41]又可分為兩種情況:一是無隸屬关系的行政主體。無隸屬關系的行政主體之間,為達成行政管理目的,可締結行政事务合同、行政協助合同、行政邊界協議、行政執法協作合同等。二是有隸屬關系的行政主體之間。隸屬關系意味著下級行政主體所具有的獨立主體資格的克減(甚至在某些情況下的喪失),但這是相對的,由於上下級行政主體之間客觀上存在著分權[42],即便被隸屬的行政主體也有相對獨立的主體資格,可以為相對独立的意思表示,因此也有與上級行政主體締結行政合同的空間。[43]

  第二,行政主體與行政相對人。也可分為兩種情況:一是內部行政領域的行政主體與其所屬的公務人員之間的行政合同;二是外部行政領域的行政主體與行政相對人之間的行政合同。對行政合同總体上持否定態度的我國部分民法學者,認為“行政合同的雙方當事人都必须是行政機關或者被授予行政权的團體(如中介機構、行業協會)”[44],因此,行政主體與行政相對人之間不能締結行政合同。這种觀點主要是基於“行政主體與行政相對人只能缔結私法合同”的成見,未見有科学論據作為支撐。

  第三,非行政主體與非行政主體。有兩種針鋒相對的觀點:通說認為行政合同的當事人中,至少有一方是行政主體;而另一種觀点則認為,非行政主體之間也能成立行政合同。孰是孰非,難下定論—即便在行政合同制度相對發達的德、法等國對此亦不無疑問。[45]筆者認為,可從兩個層面討論:一是在現實層面上,我國行政主體包括行政機關和法律、法規、规章授權的組織,行政合同作为形成行政法上權利義務關系的合意,當然可由行政機關和法律、法規、規章授權的組織以外的具有公共事務管理職能的其他主体締結,從而形成非行政主體之間的行政合同。[46]二是著眼未來,假設通過行政主體理論的發展將具有公共事務管理職能的其他主體納人其範疇,那麽,非行政主体之間還能締結行政合同嗎?應該说,原則上是不行的,但也不是没有例外。例外情形可分為形式上的非行政主體之間的行政合同和實質上的非行政主體之間的行政合同兩類。形式上的非行政主體之间的行政合同又有兩種情況:一種是非行政主體作為行政主體的代表與另一非行政主體缔結的合同;[47]另一種是訂立行政合同的非行政主體並非真正的非行政主體,其“偽裝”、“化身”、“傀儡”的狀態具有極高的透明度,以至於常人一望便知其所為行為應直接歸屬於其背後的真正主角,即行政主體。[48]實質上的非行政主體之間的行政合同出現在所涉及事務具有极高的行政性的領域。[49]只要合同涉及該領域,不論其當事人是否有行政主體,都認為屬于行政合同。

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  其二,主體資格制度。主體資格是指行政合同主体需要具備的條件,凡具備所需條件者,為適格主體。行政主體作為行政合同主體需要滿足的條件是:①行政合同中權利義務所涉事务屬於行政主體的管轄範圍。民事合同當事人超出經營範圍所訂立的合同原則上有效;[51]與此不同,超越事務管辖範圍締結的行政合同原则上無效。②行政主体對所涉事項擁有裁量空間,或所谓“處置余地”。只有擁有裁量空間的行政主體其活動才有可選择性,當裁量空間被壓缩至零,行政活動不再具有可選擇性,就失去了締結行政合同的資格。行政相對人作為行政合同主體需要滿足的條件是:①具有行政法上的權利能力和行為能力。權利能力是成為權利和義务載體的能力,行為能力是能够以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。②符合法律規定和行政主體依法確定的其他条件。

  其三,主體法律地位制度。行政合同主體法律地位是行政合同當事人在法律所规範的行政合同關系中所處的位置,它用來表示權利和义務的相應程度。一种觀點認為,行政合同存在於行政管理領域,其性質屬於一種行政關系,雙方的權利義務並不對等,因此雙方的地位也無平等可言。甚至有學者认為,雙方當事人主體地位是否平等是區分行政合同與民事合同的重要標準。另一種觀點认為,[52]合同的本質是合意,而合意的基礎是雙方法律地位的平等。如果法律地位不平等,一方就能將自己的意誌強加给另一方的情況,這是强制而非合同。嚴格來說,这兩種觀點都有失偏頗。行政合同可分為對等行政合同[53]和不對等行政合同[54]兩種類型,不同類型行政合同其權利義務的相應程度不同,法律地位也因此而不同。前述兩種觀點明顯针對的只是不對等行政合同。單就此而言,近年來在行政合同制度較為發達的法國以及其他一些西方國家確實出現了平等化的思潮和勢頭,但“平等化”傾向不等於普遍的“平等”,不足以据此主張不對等行政合同主體的法律地位應完全平等。況且行政合同只是達成行政合同、实現公共利益的一種手段,主體雙方完全平等的法律地位雖值稱道和向往,但在行政管理領域裏往往無助於甚至有礙於行政目的和公共利益的實現。因此,筆者主張,在不對等行政合同中,應當容許行政主體與行政相對人之间根據公益重要程度等因素保持一種符合比例原則(必要的、适當的、相稱的)的不對等法律地位的狀態。

  (二)權利制度

  權利制度的作用在於配置權利。權利配置有兩種方式:[55]一種是制度化的方式或規則的方式;另一種是衡平的方式或個案的方式。相比之下,後一種方式較為不重視規則的一般性,過多受具體案件中具體事實的左右,因此不容易产生一般的、確定的法律上的權利概念和權利預期;而制度化的權利配置能夠“以合乎情理的確定性證实一種預見”[56],因此為當前中國行政合同實踐所急需。

  行政合同權利制度的核心問題是为主體配置權利。[57]對等行政合同因當事人雙方實力相當,其目標亦為同向,不需特別之配置。而就不對等行政合同的權利配置來說,一方面要考慮如何將行政相對人的目標加總為行政主體的目標,調動行政相對人的積极性,使行政主體的目標通过行政相對人的行為而實現,因此有必要在二者之間配置契約性的權利義務,以經濟平衡为原則滿足行政相對人的功利性需求,經此而增進公共福祉;另一方面,還要考慮如何確保行政合同所預期的特定行政目的的實現,並避免不對等行政合同所可能發生的種種弊端,如“出賣公權力”或利用公權力欺壓行政合同相對人,因此有必要在二者之間配置行政性的權利義务,使行政主體在行政合同中具有主導性,同時受行政程序法之約束。[58]行政主體作為合同當事人與公共事務管理職能承擔者兩種身份的混合,以及相應產生的契約性权利與行政性權利的交融,使不對等行政合同总體呈現出權利傾斜性配置之格局。[59]

  契約性權利主要表現為:①對是否訂立行政合同以及合同具體內容等有一定的選擇權。[60]②行政相對人有根據其給付獲得相應對價的權利、要求行政主體兌现承諾(如優惠政策)的權利,行政主體有根據合同要求相對人為或不為一定行為的權利。③因出現不可預見的重大情勢變更,如依原約定顯失公平,當事人一方可請求對方適當調整合同內容;如不能調整,有權終止合同。

  對行政主體而言,其行政性權利包括:①對行政合同的履行有權進行指揮、檢查和監督。[61]②在符合合同目的及維持經濟平衡前提下有權單方變更給付內容。③為防止或免除對公共利益之重大損失,經适當說明理由並支付合理補償,有權单方解除合同。④當出现不可預見的重大情勢變更,如相對人依原約定顯失公平,行政主體為維護公益,有權在補償相對人損失後,命其繼續履行原約定義務。⑤對不履行行政合同義務的相對人,可依法強制執行並科以處罰。⑥在行政合同內容不明確或存在分歧的情況下,有權進行解釋。對行政相對人而言,其行政性權利包括:①行政參與權。②知情權,尤其有權要求行政主體對其單方變更、解除合同的行為說明理由。③陳述申辩權,尤其有權要求在行政決定影響其重要權益時舉行聽證。④有權獲得必要的指導與協助。⑤有權要求保障其權利及信赖利益。⑥因維護公益或行政主體在行政合同關系外行使與行政合同有直接必要之关聯的公權力,導致行政相對人在履行義務时顯增費用或受其他不可預期的損失,有權要求行政主体補償其損失。⑦有申請行政复議及提起行政訴訟的權利。⑧當行政主體違法行為侵犯其權利,有權獲得賠償。

  (三)行为制度

  行政合同是一種双方行政法律行為,與民事法律行為以及單方行政法律行为相比,對其研究尚為短板。行政合同行為制度主要包括行為成立、行為生效、行為有效、行為效力、行為消滅等方面的內容。

  行政合同行為的成立是指行政合同符合一定條件即視為客觀存在或具備行政合同質的規定性,它意味着行政合同訂立過程的完成。行政合同行為因應不同類型而有競爭締約、強制契約、協商締約等訂立方式之分(例如行政和解合同應以協商而非其他方式締結),須遵循告知、聽證、確認、签訂、說明理由等程序性制度。行政合同行為的成立要件有一般和特殊兩個方面的內容。僅就一般要件來說,包括以下幾项:①主體要件,即除有法律許可之特殊情形外至少有一方締約者為行政主體。[62]②標的要件,即具有涉及行政事務的標的(物或行為)。③內容要件,即具有執行公務的内容。④目的要件,即具有創設行政法上權利義務關系的效果意思。⑤意思表示要件,即具有一致的意思表示。⑥形式要件,即具有固定合意之載體。不具備成立要件的行政合同行為被稱為行政合同行为不存在或假行政合同行為、非行政合同行為。

  行政合同行為的生效是指已經成立的行政合同行為在符合特定條件時开始產生全部或部分法律效力。行政合同行為的生效容易與行政合同行為的有效混淆在一起,區分二者的要點是:生效是程序上的概念,有效是對實體的判斷;生效應是一個過程,有效則是一種狀態;生效側重于事實判斷,有效側重于法律價值判斷;生效指向行政合同行為發生法律效力的時間問题,有效指向價值考量後的定性問题;生效的對應概念是不生效,有效的對應概念是無效。行政合同行为生效後,也會因不具備有效要件,依具體情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行為的生效要件包括:①前提要件,即行政合同行為業已成立。②形式要件,即行政合同當事人簽字或者蓋章。③特殊要件,即行政合同附款所設定的延緩條件成就或始期屆至;行政合同損及第三人權利的,得到第三人書面同意;行政合同的訂立需其他行政主體的批准、同意或會同辦理的,已經取得批準或同意。[63]④消極要件,即行政合同行为無明顯且重大違法之情形。

  行政合同行為的有效是指对已經成立的行政合同行為認可其對相關人具有相當於法律的效力。[64]行政合同行為的有效要件包括:①主體要件,即主體適格。[65]②標的要件,即標的確定並具有履行的可能性。③內容要件,即內容不違反法律及公共利益。④意思表示要件,即意思表示自願真實。⑤程序要件,即符合法律規定的程序。⑥形式要件,即符合法律規定的形式。[66]

  依法成立的行政合同,對當事人具有法律約束力,當事人不得擅自变更或解除合同;行政合同生效後,當事人應當按照約定履行自己的義務。由此可将行政合同行為的效力分為行政合同行為成立後的法律约束力與行政合同行為生效後的合同效力。行政合同行為成立後的法律約束力主要包括:①存續力,即行政合同行為一經成立,非有法律上之原因,得以不可爭議地以及不可變更地持續存在。②既決力,即行政合同行為成立后,所有主體都應當尊重,並以其作為其活動的事实要件,行政主體在後續程序中不得予以規避或為實質變更,其他主體不得作出與之相左或相沖突的行為。③協作力,即在行政合同行為成立但未生效的情況下,當事人負有促使其生效的義務,而不能消極作為或阻礙其生效。行政合同行為生效后的合同效力主要包括:①請求力,即當事人根據法律規定或約定直接向對方請求為或不為一定行为的效力。②實現力,即強制義務人履行合同以實現行政合同目標與內容的效力,該效力是當事人經合意將行政合同交付執行而獲得的,[67]但依法律規定或所涉事項之性質(如行政合同之履行直接關系到公眾不可或缺之公共物品的供給時)得由行政机關直接行使強制執行權的不在此限。

  行政合同行為的消滅是指行政合同行為因效力的終止而使其在法律上不復存在。行政合同行為消滅的情形包括:①因無效而消滅,即存在嚴重且明顯瑕疵[68]的行政合同行為因自始無效,經有權主體宣告或當事人直接“無視”而消滅。[69]②因撤銷而消滅,即存在瑕疵的行政合同行為因存在瑕疵,經有權主體撤銷而消滅。③因解除而消滅,即已經生效但未消滅的行政合同,可基於當事人單方或雙方一致的意思表示而解除,從而消滅。[70]④因實現而消滅,即無瑕疵或有瑕疵但未被撤銷的行政合同行為因内容得以實現或付款期限屆满、付款條件滿足而自然失效。

  (四)責任制度

  責任制度規範的是因違反行政合同的約定義務、附隨義務以及法定義務而强制行為人承受的法律負擔,它與權利制度、行為制度並立為行政合同法制之本體性制度,但也最易被忽視。行政合同責任在內容上由義務、歸責和負擔三部分組成,在結構上是顺次構成的立體關系。

  行政合同责任根據不同標準可分為多種類型:①根據承擔責任主體之不同,可分為行政主體責任与行政相對人責任。②根據責任准據之不同,可分為違法責任與违約責任。③根據責任性質之不同,可分為締約責任、行政合同無效責任、有效行政合同的違約責任、行政合同中的侵權責任、後行政合同責任。④根據所适用法律之不同,可分為民事責任、行政責任和刑事責任。

  嚴格地說,不同類型的行政合同責任,其歸責原則、負擔內容和責任構成大相徑庭,不宜笼而統之地概括。限於篇幅,本文僅對行政主體的違約責任、侵權責任、公平責任和擔保責任做一分析。第一,違約責任。違約責任的構成要件是:①存在違约的事實。②對違約存在過錯。③違約損及對方合法利益。行政主體承擔違約責任的方式包括繼續履行、解除合同、賠償損失等。第二,侵权責任。侵權責任的構成要件是:①行使了公權力。②公權力的行使具有违法情形。③相對方合法利益受損。④違法行使公權力行為與損害結果之間具有因果关系。行政主體承擔侵權責任的方式包括停止侵權、返還財产、恢復原狀、金錢賠償、消除影响、恢復名譽、賠禮道歉等。第三,公平責任。公平責任的構成要件是:①履行合同中發生了不可預見的情形。②行政相對人因不可預見的情形遭受重大經濟損失。③相對人所受之損失不可歸責於雙方當事人。[71]第四,擔保責任。擔保責任的設置是為了防止行政主體通過行政合同轉嫁其責任,內容主要包括:①給付不中斷的擔保責任。②維護與促進競爭的擔保責任。③持續性的合理價格與一定給付質量的擔保責任。④權利保障義務及國家賠償責任的承擔。[72]

  (五)救濟制度

  救济制度的作用在於實現權利、落實責任、化解糾紛,它包括非诉救濟和訴訟救濟兩方面的內容,[73]其中處於主體地位的是行政仲裁制度、行政復议制度和行政訴訟制度。

  行政仲裁主要適用於內部行政領域的行政合同糾紛,适例為行政聘任合同所產生的爭議,可根據《公務員法》第100條、《勞動人事爭议仲裁辦案規則》第2条的規定向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。[74]行政復議和行政訴訟主要適用於外部行政領域的行政合同糾紛。內部行政領域行政合同糾纷,涉及相對人重要權益的,也應逐漸突破“特別權力關系”的理論,允許相對人通過行政复議和行政訴訟等途徑寻求救濟。[75]

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  四、中國行政合同建制之展望(代結语)

  即便再不敏感的學者,似乎都能留意到行政法正在全球範圍內發生一場結構性的變革。英國學者宣稱:“在一個混合式行政的時代,在一個對公權力和私權利的創造性相互作用極其依賴的时代,合同乃行政法之核心。” [76]中国學者認為,新行政法的特征是“公中有私、私中有公”。[77]行政合同之建制,既是因應這個變革的行動,也是革故鼎新的結果。而經此推動治理方式之改良,政府角色之校正,公共福社之增進,亦非不能設想。
  在成文法國家,由司法機关創制法律解釋性規则以“彌合法律織物的漏洞”、“熨平法律織物的褶皱”固然作用甚巨,但正如新分析實證主義法学創始人哈特在分析法律的概念時所归納的,法律是“原生規則”(primary rules)和“派生規則”(secondary rules)的結合,後者雖仰賴司法,但前者則倚仗立法。對於我國行政合同立法来說,社會需求明顯而巨大,實務和理論準備工作亦頗有基礎,時机已經成熟,宜盡速開展。首選方案是在統一的行政程序法典中就行政合同的有關規则與其他行政行為一並規定。但慮及行政程序法典的出臺尚無時間表,加之立法機關對行政合同某些問題或仍存疑,作为次選方案,可由國務院制定《行政合同條例》,先行先試,以觀後效。而與之關聯之行政復議、行政訴訟等制度亦有相應修訂之必要,以無礙於行政合同法律制度的形成。[78]

【作者簡介】
江必新,法學博士,最高人民法院副院長。

【註釋】
[1]“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”美國大法官William O.Douglas的法諺可資佐證。“Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath”, See U-nited States Supreme Court Reports(95 Law. Ed. Oct. 1950 Term),The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1951, p.858.
[2]中共十七大報告指出:“堅持國家一切权力屬於人民,從各个層次、各個領域擴大公民有序政治參與,最廣泛的動員和組织人民依法管理國家事務和社會事務,管理經濟和文化事業”,並將“擴大社會主義民主,更好保障人民權益和社會公平正義,公民政治參与有序擴大”明確作為实現全面建設小康社會奮鬥目標的新要求之一。
[3]梁漱溟先生說:“文化非別的,乃是人類生活的樣法。”參见梁漱溟:《東西文化及其哲學》,商務印書館1922年版,頁24。
[4]《說文解字》:“契,大約也。”《漢書》颜師古註:“約,要也,謂言契也。”
[5]嚴格來講,行政合同與行政契約是不完全相同的兩個概念,但本文為論述方便,依學界通常做法,不作區分。
[6]包括合意的表現形式。
[7]張維慶(國家計生委主任):《關於規範計劃生育合同管理的講話》,2002年8月7日國家計劃生育委員會辦公厅轉發。
[8]宋華琳:“市政公用事業特許契約中的退出機制”,載余淩雲主編:《全球時代下的行政契約》,清華大學出版社2010年版,頁56。
[9]梁慧星:“討論合同法征求意見稿專家會議上的爭论”,《法學前沿》第二輯,法律出版社1998年版。
[10]王利明:“合同的概念與合同法的規範对象”,《法學前沿》第二輯,法律出版社1998年版。
[11]余淩雲教授认為這是學者們“身處其境,卻似在夢寐之中,不敢確認这個實在,更不敢觸摸這個實在!”余淩雲主編,見前註[8],頁2。
[12]這是學界沒有论及行政合同起源問題的根本原因。
[13]參見應松年主編:《行政行為法—中國行政法制建設的理論與實踐》,人民出版社1993年版,頁594;劉莘:“行政合同芻议”,《中國法學》,1995年第5期;孫笑侠:“契約下的行政”,《比較法研究》1997年第3期;余淩云:《行政契約論》,中国人民大學出版社2000年版,頁3-4。至於計劃体制下,根據指令性計劃簽訂的經濟合同是否屬於行政合同的範圍,爭議較大。應松年主编,同上註,頁591。
[14]應松年主編,見前注[13],頁594。
[15]Val. Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann(Hrsg.),Konflikt-Bewaltigung durch Verhandlun-gen, 1990,S. 5.
[16]行政決定則因受制於“無法律即無行政”原則而在該功能上有所遜色。
[17]Vgl.Schmahl,Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Weg zur Burgernahe,VR1984,S. 308ff.
[18]孫笑俠教授認為,行政合同的本質,既是政府用來加强經濟幹預的手段,又是公民對政府权力進行限制的方式。孫笑俠,見前註[13]。
[19]參見于安:《降低政府規制—經濟全球化時代的行政法》,法律出版社2003年版,頁138;王克穩:《政府合同研究》,蘇州大學出版社2007年版,頁25。
[20]楊解君教授認為行政合同所能承載的理念包括平等理念、自由意誌理念、誠信理念、義務责任理念以及和解理念,這幾方面可以總稱為契約理念。參見楊解君:《中國大陸行政法的革命—契約理念的确立及其展開》,元照出版公司2009年版。
[21]根據德國和我國臺灣地區的經驗,凡屬於復雜、非典型的案件,須倚重當事人知識與經驗之領域,須取得當事人之協助或配合以完成執行之領域,及具有不同法律關系之領域,宜以行政合同为之。參見黃錦堂:“行政契約法主要適用問題之研究”,載台灣行政法學會主編:《行政契約法與新行政法》,元照出版公司2002年版,頁33-34。
[22]余淩雲:“對行政契約的三點感悟”,載余淩雲主编,見前註[8],頁5。
[23]由此導致不乏契約觀念的張揚和契约政策工作的不斷嘗试,但是作為一種持續應用和可予司法審查的契約制度却是罕見的。
[24](日)南博方:《日本行政法》,楊建順譯,中國人民大學出版社1988年版,頁64。
[25](美)朱迪•弗裏曼:“契約國家”,載(美)朱迪•弗裏曼:《合作治理與新行政法》,畢洪海、陳標沖譯,商務印书館2010年版,页494。
[26]這種情況,在我國目前也現實存在,例如“由於深受國家改革開放方針和形象的影響,已經發生的水務、道路橋梁建設等合作型特許專營合同糾紛,極大地危及了國家利益的安全性,然而沿用的是民事合同制度的糾紛处理方式和思維觀念,這是造成危及國家利益安定性的一個主因。”於立深:“中國行政合同制度的實踐與發展—透過行政合同判例和法律文書的观察”,載余淩雲主編,見前註[8],頁41。
[27]該條規定:“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規定,就補償方式、補償金额和支付期限、用於產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停业損失、搬遷期限、過渡方式和过渡期限等事項,訂立补償協議。補償協議訂立後,一方當事人不履行補償協议約定的義務的,另一方當事人可以依法提起訴訟。”
[28]关於《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條中規定的“补償協議”,有人認為屬於民事合同,主要有兩個理由:一是“行政合同”的提法沒有法律依據;二是如果認定屬於行政合同,“官告民”的糾紛在現有制度框架下解決不了。實際上,這兩個理由都不能成立。“行政合同”雖然還不是一個法律用語,但國务院和最高人民法院的正式文件裏都已經使用了這個概念。另外,因為沒有配套救濟制度就不承认其法律屬性,是邏輯上的本末倒置。筆者認為,首先要承認其行政合同屬性,並據此推動行政诉訟相關制度的改革。在改革前,仍可通過“民告官”模式消化大部分糾紛(即行政主體如欲救濟其权利,可在法律允許的情况下通過其公權力行為而“自力救濟”,從而把相關糾紛消解在既有的“民告官”模式中)。
[29]當然,在德國,即便在相關法律規範已經存在數十年之久的今日,仍有部分學者提出對行政合同的懷疑,認為行政合同與民事合同无區分之必要。但這種意見已經日益式微。參見GunterPuttner,Wider den Offentliche-rechtlichen Vertrag Zwischen Staat und Burger, DVBI 1982,S, 122ff.
[30]黃錦堂:“行政契約法主要适用問題之研究”,載臺灣行政法學會主編,見前註[21],頁16。
[31]如前文提到的相互串通損害公共利益的情形。
[32]在所有的政府合同中,都需要在公共利益—即正當使用納稅人所納稅款和确保公法政府合同制度的正當性(integrity)—與政府訂立合同的另一方當事人之間的利益之間做出平衡。參見(美)Daniel J. Mitterhoff:“建構政府合同制度—以美國模式為例”,楊偉东、劉秀華譯,《行政法學研究》2000年第4期。
[33]既決力系指行政主體對有关事項作出決定後,應得到尊重,並以其作為裁決的事實要件,行政主体在後續程序中不得予以規避或為實質變更,其他主體不得作出與之相左或相沖突的決定或裁判。既决力包括跨程序拘束力、構成要件效力以及特定情形下的確認效力。
[34]根據《若幹解釋》第97條的規定,人民法院審理行政案件,除依照《行政訴訟法》和本解釋外,可以參照民事诉訟的有關規定。這为通過行政訴訟一並解決行政合同糾紛提供了程序保障。
[35]“行政契約中的其他行為怎麽辦?尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關聯的行為,在訴訟中是否一並審查?要是審查,就很可能會审查到契約當事人是否存在先行違约的問題,這是否妥當?等等。”余淩雲:“論對行政契約的司法審查”,《浙江學刊》2006年第1期。
[36](德)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,上海譯文出版社1998年版,頁388。
[37]2004年3月22日国務院發布《全面推進依法行政實施綱要》,要求“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”。2004年6月28日,溫家寶總理在《全面推進依法行政努力建設法制政府》電視電話會議中再次重申:“對不需要行政許可但需要政府管理的事項,要強化間接管理和事後監督,充分发揮行政規劃、行政指導、行政合同的作用。”
[38]參見其第1條的規定。
[39]Cf.P.P.Draig,Administrative Law,Sweet&Maxwell, 1994,pp.567-568.
[40]Mayer,Zur Lehre vom oeffentlich-rechtlichen Vertrage, AOEV3,S. 42(1888),zitiert nach Cathrzn Correll,Problemreiche und Moglichkeiten des offentilich-rechtlichen Vertrags, DOEV 1998,S363(366).
[41]需要注意的是,行政機關或授權組織作為行政相對人與行政主体締結的行政合同,屬于行政主體與行政相對人之間缔結的行政合同,而不是行政主體與行政主體締結的行政合同。此外,有一種觀点認為,行政主體之間的合同不是行政合同,而是行政協定(參見應松年:《依法行政十講》,中央文獻出版社2002年版,頁118-119)。理由主要有兩點:一是它不適用行政優益权並且不宜由法院管轄(劉莘,見前註[13]);二是行政法學主要研究行政主體與行政相對人之間的權利義務關系,而行政主體之間的协議基本上不涉及或不直接涉及相對人的權利義務(參见應松年、楊偉東編:《中國行政法學20年研究報告》,中國政法大學出版社2008年版,頁477)。這個观點是否正確?筆者認為,不能以對錯來認定,關鍵在於行政合同如何界定。按照通說,行政合同是以合同的形式形成行政法上的權利义務關系,自然可以涵蓋行政協定。行政優益權是部分(而非全部)行政合同所具有的特征,不能反過來作為識別行政合同的標尺。
[42]《中華人民共和國憲法》第107條第1款規定:“縣级以上地方各級人民政府依照法律規定的權限,管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第55條第3款規定:“地方各級人民政府必須依法行使行政職權。”根據上述規定,法律、行政法規明確賦予地方人民政府的職權,縣級以上地方各级人大及其常委會、縣级以上地方各級人民政府不得擅自改變。這一點也為《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員会關於上級人大或政府是否有權將下級行政機關的職權上收的答復》所重申。
[43]有一種源於法國的觀點(在我國也有人主張)認為,一個公法人不能同時表达兩種意思,將同屬於一個公法人的機關間合意視為行政契約無異於承認有所謂自己與自己締結的“單人契約”(B. Del-Gros, L’unite de lq personnalite juridique de 1’ Etat,Paris,L.G.D.J.,1976,p83 et s.,cite par L. Richer, op,cit. ,p.ll.)。然而,這種严格立場與行政實務之發展不盡相符。學者亦指出將締約能力與法律人格連結在一起,无疑是受到私法上“行為能力”概念的影響,在公法範疇裏,應當由“權限”概念作為最重要的概念。換言之,只要享有法定權限,即可在權限範圍內表达意思,締結行政合同。参見陳淳文:“公法契約與私法契約之劃分”,載臺灣行政法學會主編,見前註[21],頁148。
[44]梁慧星:“中國統一合同法的起草”,《民商法論叢》第9卷,法律出版社1997年版,页29-30。
[45]德國實務中承認私人间行政合同的情況,比如根據《建设法典》第110條的规定,需用土地人(私人)與擬被征收土地的所有人,在征收機關的組織下,就土地征收事項達成協議;又如根據《德國水利法》第95條的規定:“维護水道之義務,經高等水利機關之同意,得以協议之方式由他人承受,發生公法效力。”(有關爭議請參閱Alfons Gern , Dertrag zwischen Praten uber offentlichtlich Berechtigungen undVerpflichtungen, 1977, passim)在法國,根據王名揚先生的介紹,例外情況下,非行政主體之間也可成立行政合同,例如公私合營公司與建築企業簽訂的高速公路建築契約和国有公路建築契約,私人作為公法人的代理人和其他私人所簽訂的契約(參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,頁185)
[46]例如社會行政主體締結的行政合同。
[47]法國称之為“委任契約”(le contrat de Mandat)
[48]Chen chwen-Wen les situations transparentes en droit administratiffrancais,Lille, Presses Univer-sitaires du Septentrion 2001,pp.179 et ss.
[49]在法國,稱為“國家的本質性任務”領域。目前判例所承認的國家的本質性任务領域仍圍繞在有關国有道路的工程合同上。
[50]但需註意的一點是,就高度規制性行政業務之核心事項,一般認為不得成为行政合同的適用範圍。
[51]最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(一)》第10條規定:“當事人超越经營範圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效。但违反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止经營規定的除外。”
[52]王克穩,見前註[19],頁32。
[53]主要在不具有隸屬關系的行政主體之間簽訂。
[54]德國和我國臺灣地區稱之為“隸屬契約”
[55]參見蘇力:“‘秋菊打官司’案、邱氏鼠藥案和言論自由”,《法學研究》1996年第3期。
[56]See Benjamin Nathan Cardozo,Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo,Fallon Publica-tion, 1974,p. 52.
[57]哈弗法學院朱迪•弗裏曼(Jody Freeman)教授指出:“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退,還不如說是國家在治理中的角色的重新配置。”弗裏曼,見前註[25],頁497。
[58]一般認為這只是大陆法系的特色,實際上這種認識并不準確。例如在美國,政府采購合同雖然與商業合同具有明顯的相似性,但在许多方面也具有明顯的特殊性,比如允許任意終止合同、當政府違約时限制私人承包商可以獲得救濟措施等。
[59]為保障公益,在不對等行政合同中進行权利傾斜性配置是必要的,但應以必要為限。是否必要,要以比例原則为標尺。
[60]“須經相對人同意的行政行为”是否屬於行政合同?這類行为雖然行政相對人無选擇內容的權利,但對是否作出该行為具有決定權,其意思表示在此時是與行政主體“等值”的,因此可應認定為行政合同之一種。
[61]但不得對當事人履行合同造成妨礙。參見《湖南省行政程序規定》第97條。
[62]私人之間成立行政合同仅為特例。
[63]特殊要件為不完全列舉。
[64]行政合同行為的有效與行政合同行為的合法是不同的兩個概念,合法性只是效力判斷的一個基準而非全部基准,是進行判斷的重要條件而非充分条件,效力判斷並非一個在合法性与效力之間進行簡單比照的過程。
[65]具體內容參見前文“主体資格制度”部分。
[66]在制定行政程序法典的國家和地區,一般都規定行政合同的訂立以書面形式為原則,以法定的其他形式為例外。如《德國行政程序法》第57條,《葡萄牙行政程序法》(1996年)第148條,我國臺灣地區《行政程序法》第139條,《湖南省行政程序规定》第95條。
[67]《德國行政程序法》第61條規定:“契約當事人得于第54條第2句所稱之公法契約中订明,自願接受立即強制執行。上述情形,官署應有官署长官、其一般代理人或由具有法官資格或具有《德國法官法》第110條第1句要件之公職人员代表之。”關於專業监督機關許可或同意之要求因過於嚴格,在德國已經被修该為專業監督機關之許可,只限於行政機關也自愿接受立即執行之情形。
[68]有人將此總結為11種情形,可資參考。具體為:①行政主體與無行為能力的公民個人缔結契約的。②行政機關逾越事務管轄權或專属管轄權而締結契約的。③行政主體與不具備行政法規範所規定的特別條件或資格的私人締結契約的。④行政機關以欺詐、脅迫方式締結契約的。⑤行政機關与私人惡意串通締結契約的。⑥契約內容對任何人均屬不能實现的。⑦契約之履行構成犯罪的。⑧契約內容違背公序良俗的。⑨契約形式不符合行政法特別規定的。⑩契約方式之采用違反明確的禁止性規定的;⑩契约具有其他明顯且重大違法情形的(蔺耀昌:《行政契約效力研究》,法律出版社2010年版,頁119) 。
[69]無效行政合同行為已經成立,也即完成了從無到有的過程,因此也有消灭問題。
[70]單方解除的條件有:①因不可抗力致使行政合同不能履行的。②因法律法規的變更而使行政合同無法履行的。③契約当事人主觀違約的。④為維護緊迫的公共利益而必須解除契約的。⑤法律法規規定的其他條件(藺耀昌,見前註[68],頁167)。
[71]王克穩,見前註[19],页159- 174。
[72]參見許宗力:“論行政任務的民營化”,載《當代公法新論》(中),元照出版公司2002年版,页606以下。
[73]我国臺灣地區學理上早有“行政契約”的概念,但因實務上缺乏救济途徑,而遁人私法。直至2001年《行政程序法》施行以来,行政契約才能普遍適用於各個行政領域。
[74]《公務員法》第100條規定:“國家建立人事爭議仲裁制度。人事爭議仲裁应當根據合法、公正、及時處理的原则,依法維護爭議雙方的合法權益。人事爭議仲裁委員會根據需要設立。人事爭議仲裁委員會由公務員主管部門的代表、聘用机關的代表、聘任制公務員的代表以及法律專家組成。聘任制公務員與所在機關之间因履行聘任合同發生爭议的,可以自爭議發生之日起六十日內向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人對仲裁裁決不服的,可以自接到仲裁裁决書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效後,一方當事人不履行的,另一方當事人可以申請人民法院執行。”人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第2條第(二)項的規定,“實施公務員法的機關與聘任制公務員之間、參照公務員法管理的機關(單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發生的爭議”由仲裁委員會仲裁。
[75]關於内部行政合同的救濟問題,可參見關保英:“論內部行政合同”,《比較法研究》2007年第6期。
[76](英)卡羅爾•哈洛、理查德•羅林斯:《法律与行政》,楊偉東等譯,商務印书館2005年版,頁554。
[77]弗裏曼,見前註[25],页5。
[78]包括確立人民法院在行政合同案件審判中的完全管轄權,允許行政主體起訴,允許调解之適用,修訂“行政機关負舉證責任”的規則,豐富裁判方式等等。

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