中美有關美國反補貼法能否對中國適用的法理分析

論文類別:經濟學論文 > 國際貿易論文
上傳時間:2015/3/13 6:33:00

論文導讀::在學術界,盡管反補貼法是否適用於非市場經濟的問題已經進行了廣泛的探討,但卻鮮見中美兩國政府對此所持的基本立場和法理分析。銅版紙案以來的12起美國對華反補貼案最終裁決,則為之提供了這樣的機會。本文認為,對中方而言,無論是在雙邊還是在多邊框架內,以反補貼法不適用於非市場經濟為由提出抗辯已經不是最佳選擇;而是應該依據中國入世議定書第15條C款的規定,要求美方及其有關WTO成員在對中國使用替代國基準前,履行向WTO補貼與反補貼委員會的通知義務,使我國反補貼對策的基本思路建立在重程序和尋求多邊爭端解決機制的基礎上。
論文關鍵詞:補貼反補貼,美國對華反補貼調查,非市場經濟

  美國對華銅版紙案標誌著美國商務部結束了長達二十多年之久的對非市場經濟國家不適用反補貼法的實踐。此案雖然終因美國國際貿易委員會的否定性損害終裁而未征收反補貼稅,但卻由此引發了中美兩國關於反補貼法能否適用於中國的激烈爭論。2008年7月22日,美國商務部對中國的環狀焊接碳素鋼管發布的反補貼稅征收令,成為了美國歷史上首次對華征收反補貼稅的案件。值得特別關註的是,截止2009年7月底,美國商務部又相繼對中國出口商品發起15起反傾銷和反補貼合並調查。其中,在已經做出的12起補貼肯定性終裁中,美方都堅持反補貼法可以適用於中國,並對中方的觀點做了專門的回應和說明。本文將在介紹雙方觀點的基礎上,對此作一簡要的評述。
  一、中國政府認為美國反補貼法不能對中國適用的理由
  1.美國法院在喬治城鋼鐵案中明確規定,美國成文法不允許對非市場經濟國家適用反補貼法。[③]
  法院在喬治城鋼鐵案中贊同美國商務部關於反補貼法不適用於非市場經濟的結論並非因為美國商務部對成文法的解釋是唯一的有權解釋。國會在1988年綜合貿易和競爭法案[④]和烏拉圭回合協定法案[⑤] 中均沒有推翻喬治城鋼鐵案的裁決或對其做出修正表明,喬治城鋼鐵案的裁決已得到國會的有效肯定。
  2.即使美國商務部有權對中國適用反補貼法,其對中國征收反補貼稅也構成了對一項有約束力規則的追溯修正,違反了行政程序法案。[⑥]
  行政程序法案規定,只有正式制定的規則方可修正有約束力的規則。行政程序法案所定義的一項有約束力的規則就此出現於:或①1984年,美國商務部在特定的通報和評論後,采用了對非市場經濟國家不適用反補貼法的立場;或②1993年,美國商務部發表了“一般觀點附錄”的書面聲明,解析了各種與反補貼法有關的觀點[⑦];或③美國商務部在新反補貼法中特別排除了對非市場經濟體的職權進行限制,並將此立場法令化。[⑧]除非通過正式的規則制定程序,否則,對非市場經濟國家不適用反補貼法的判例不能被改變。
  3.美國商務部對中國今天的經濟不同於傳統的蘇聯模式經濟所作的理論推演[⑨]缺乏法律依據。
  美國商務部沒有引證任何史料提出證明美國法律承認不同類型的非市場經濟並且對不同類型的非市場經濟適用不同規則的證據。法案第771節(18) 只對一種非市場經濟進行了清晰地界定,也即美國法律並不承認“混合”型非市場經濟體。美國商務部之前在對匈牙利磺胺酸案[⑩]中拒絕對非市場經濟國家適用反補貼法。因此,就中國今天的非市場經濟是如何與1997年匈牙利的非市場經濟(匈牙利未畢業獲市場經濟地位之前)不同的這一問題,美國商務部並沒有提供合理的法律分析。
  4.美國商務部依賴替代國基準表明其不能衡量中國的補貼
  美國商務部在衡量政府貸款、政府提供貨物或服務、政府提供土地補貼的獲益時以中國政府在相關市場的幹預和控制為由,轉而采用替代國基準意味著中國國內不存在相關市場價格。值得註意的是,缺乏市場價格以至無法衡量由政府幹預導致的資源錯誤配置恰是美國商務部20多年來對中國不適用反補貼法的主要原因。[11]雖然美國商務部在喬治城鋼鐵備忘錄[12]和對中國銅版紙案中區分了中國目前的經濟和蘇聯模式的計劃經濟,但問題在於此種分析非常抽象,與中國當前經濟中被調查的補貼能否被公平、精確的衡量毫無關系。
  在對華薄壁矩形鋼管案中,中國政府指出,美國商務部根本沒有能力衡量中國的補貼。援引美國商務部在對華銅版紙案中的利息率計算方法[13],中方認為,各國貨幣的結構平均利率不可能反映中國國內不存在政府幹預情況下真實的市場利率。因為除了通貨膨脹和政府幹預論文網,利息率還受其他各種因素的影響,並且美國商務部也承認其無法針對中國的具體情況進行個案調整。如此,美國商務部所能衡量的只是中國企業實際支付的利息率和平均利率之間的差額。而一國的利息率低於平均利率並不意味著該國的利率受到補貼。
  此外,美國商務部在衡量中國政府提供的土地獲益時使用“象征性的土地價值”而放棄真實評估的投資信托反映了同一問題。[14]因為土地是一種原位性財產,其價值依賴所處地理情況。美國商務部簡單的使用泰國曼谷的土地價格衡量中國的土地價格,而這兩地之間的價格根本不可能相同。
  據此,中方認為,美國商務部不能一條腿走兩條路。即一方面認為認定中國國內不存在完全由市場決定的價格以便衡量中國的補貼,但同時又認為因為中國政府的幹預其無法使用中國的價格衡量中國的補貼。
  5.美國商務部對中國出口商品的一次不公平競爭行為同時適用反補貼和反傾銷救濟措施導致雙重計算。美國商務部或者停止對中國適用反補貼法,或者調整反傾銷計算。
  中方認為,雙重計算主要存在於針對非市場經濟國家的反傾銷和反補貼調查並存的情形,因為正常價值不是以中國國內市場價格或成本為基礎,而是建立在未受中國補貼影響基礎上的替代價值。如此,雖然非市場經濟體中的生產者所支付的價格較之於國內補貼會降低,但正常價值仍然未變。在此種情形下,反補貼稅抵銷了補貼獲益;反傾銷稅在數量上則包括了正常價值和由補貼引起的美國價格之間的差額。據此,反傾銷計算總能對非市場經濟體中基於出口而授予的任何國內補貼提供完全的救濟,因為其能確保美國價格包括了市場上未受補貼的投入物、其他費用和利潤的價值。
  中方舉例美國商務部在薄壁矩形鋼管案計算中國政府提供的熱軋鋼的獲益來具體說明上述觀點。美國商務部在初裁中采用世界市場價格,基準在每公噸500.50 美元和609 美元之間。ZZPC(張家港中原管業制造有限責任公司)支付的價格低於世界市場價格的差額被視為一項補貼。在同時進行的反傾銷調查中,美國商務部計算正常價值時使用的熱軋鋼的替代價值為每公噸619美元。[15]由於該價格沒有根據ZZPC接受的國內熱軋鋼補貼被相應減少,導致在反傾銷調查中使用的熱軋鋼的替代價值高於反補貼調查中使用的熱軋鋼的世界市場價格基準。據此,美國商務部在反傾銷計算中已經全部包括了國有企業提供熱軋鋼所授予的任何補貼利益。根據美國商務部在Uranium from France AD Final Results[16]中的實踐,其應根據772(c)(1)(C)修正雙重計算,或停止對中國適用反補貼法。
  二、美國商務部在反補貼案中針對中方立場的說明
  1、美國商務部有法律權力對中國適用反補貼法
  第一,國會賦予美國商務部執行反補貼調查的權力。[17]法案第 771節第(3)款定義的“國家”並非僅限於市場經濟國家,而是寬泛的適用於任何一個外國國家。[18]美國商務部於1984年首次聲明對非市場經濟體不適用反補貼法的觀點是因為反補貼法意義上的“‘補助或贈與’在非市場經濟體中無法被認定。”[19]美國商務部之所以得出這個結論,是因為進出口價格和利潤由中央行政命令決定。“這種背景不允許我們將非市場經濟政府的行為定性為補助或贈與。”因此,美國商務部的決定是建立在蘇聯模式經濟的現實基礎之上的。今天的中國,“政府已在絕大多數產品上廢止了價格控制……”[20]因此,對非市場經濟適用反補貼法的主要關註最早源於的碳鋼圓盤案與中國今天的經濟而言並非一個有意義的要素。
  第二,聯邦巡回上訴法院在喬治城鋼鐵案中承認,美國商務部在決定能否對非市場經濟國家的進口產品適用反補貼法時有廣泛的自由裁量權。[21]聯邦巡回上訴法院承認成文法沒有聲明過這種精確地觀點,但是其默認美國商務部的裁決。喬治城鋼鐵案的法院並不認為反補貼法不能被適用於非市場經濟體,僅是美國商務部認為不適用比較合理而已。而且,聯邦巡回上訴法院承認“行政機關在決定是否存在反補貼法下的‘補貼或資助’時有廣泛的自由裁量權。不能說蘇聯和民主德國共和國向美國出口的氯化鉀提供的利益不是303節下的資助或補貼的行政裁決不合理或與法律不一致或濫用自由裁量權。”[22]
    第三,美國國際貿易法院在新近的中國政府對美國案中,承認美國商務部在決定是否對非市場經濟適用反補貼法有持續、廣泛的自由裁量權。[23]
  第四,美國國會沒有頒布過任何針對非市場經濟體適用反補貼法的規定,並不意味著美國商務部沒有法律權力對非市場經濟適用反補貼法。美國商務部得到充分的準許去啟動反補貼調查。[24]既然已經存在這種權力,進一步的成文法的規定就沒有必要。國會在喬治城鋼鐵案後多次表示美國商務部有法律權力對非市場經濟適用反補貼法:①國會在2000年10月10日通過的PNTR法的第413節(現在被修訂在22U.S.C. § 6943(a)(1))規定,國會準予美國商務部執行“中國在WTO下應承擔的義務,支持美國談判者在WTO中的談判,對中國產品實施反傾銷和反補貼法措施。”[25]據此,國會不僅肯定美國商務部有權對中國適用反補貼法,而且強調美國商務部可以適用其可能適用的任何反補貼措施;②國會在同一部貿易法中表示:“1999年11月15日,美國和中國達成了關於中國永久性加入世界貿易組織”的雙邊協議。[26]“美國政府必須有效監督和執行其在中國加入WTO下的權利。”[27] 在這些成文的法規中,國會提到中國受《SCM協定》約束的義務和中國在入世議定書中同意的特別待遇。入世議定書允許對中國適用反補貼法,甚至其仍然是一個非市場經濟體。
  第五,中國入世議定書允許對中國適用反補貼法。入世議定書第15條(b)款在選擇基準時的特別規則和第15條(d)款繼續將中國視為非市場經濟的規定意味著隨著中國入世議定書的生效,反補貼可以適用於中國。並且第15條(d)款和第15條(b)款的適用沒有任何限制。雖然WTO協議諸如入世議定書沒有準予美國法律下的直接權力,但是入世議定書準予對中國適用的反補貼措施卻是美國法律下的貿易救濟措施。因此,國會有關“美國政府必須有效監督和執行其在中國入世議定書中的權利”默認了反補貼法對中國適用的可能。[28]
  此外,國會針對非市場經濟體的反傾銷法而非反補貼法的適用做出特別規定的事實,簡單的反映了美國商務部在當時對非市場經濟體適用反傾銷法而非反補貼法的傾向。由於反補貼法在當時並沒有被適用於非市場經濟體,因此沒有必要僅針對非市場經濟體修訂反補貼法。總之,雖然國會(如同聯邦巡回上訴法院)尊重美國商務部對非市場經濟不適用反補貼法的實踐,但不能就此得出美國商務部不能對非市場經濟適用反補貼法的結論。
  2、對中國適用反補貼法符合行政程序法案
  中國政府認為,美國商務部沒有遵守行政程序法案下的充分程序對非市場經濟適用反補貼法追溯性的改變了一項有約束力的規則是錯誤的,因為美國商務部從來沒有按照行政程序法案頒布過有關反補貼法對非市場經濟體適用的規則。
  第一,行政程序法案的通知-評論要求不適用於“解釋性規則、政策、程序或實踐的一般聲明。”[29]是否對非市場經濟體適用反補貼法的決定是美國商務部的實踐或政策,不是一項被頒布過的規則,因此不必遵守行政程序法案。行政當局對一項政策或實踐做出改變時是選擇通知—評論的規則制定程序還是個案調整程序有著廣泛的自由裁量權。[30]非市場經濟中的補貼能否被衡量的裁決取決於案件的事實,美國商務部通過行使“自由裁量權”予以實施。[31]
  第二,美國國際貿易法院肯定美國商務部在改變自己的實踐時無須遵守行政程序法案。雖然美國商務部承認存在對非市場經濟不適用反補貼法的實踐或政策,但是美國商務部從來沒有頒布過對非市場經濟不適用反補貼法的肯定性規則。據此,美國商務部無須遵守行政程序法案下的通知—評論義務[32],相反,只要其提供合理的解釋論文網,[33]就可以通過“特定訴訟”改變自己的政策。[34]美國商務部必須有足夠的彈性執行自己的政策,通過行政程序而非正式的規則制定程序尤為必要。[35]美國商務部已為其實踐改變提供了合理分析。[36]
  第三,反補貼程序屬於研究性質而非判決性質,“行政程序法案不適用反傾銷行政程序”的觀點同樣適用於反補貼程序。[37]
  第四,中國政府援引數個裁決稱美國商務部建立了行政程序法案下對中國不適用反補貼法的規則是錯誤的,因為美國商務部根本就沒有通過其行政裁決創設行政程序法案下有約束力的規則。相反,美國商務部在每個裁決中都根據事實詳細解釋了其做法。而且,中國政府援引的裁決中,美國商務部從來都沒有發現國會將中國豁免在反補貼法之外。[38]
  第五,沒有成文法確認美國商務部所行使的“廣泛的自由裁量權”,在非市場經濟中將無法界定反補貼法意義上的“獎勵或補助。”[39]事實上,美國商務部於1992年未考慮中國的非市場經濟地位,對中國啟動反補貼調查[40]早已表明了自己的立場。
  第六,中國政府援引的1993年鋼鐵案中美國商務部一般觀點附錄的聲明,只是對反補貼法不涉及補貼的使用或效果的簡單解釋,並沒有將實踐提升到規則的水平。“喬治城鋼鐵案不能被解讀為反補貼稅僅在美國商務部已經對接受者的補貼效果做出裁決後方可被征收。”[41]其並沒有創設一項規則,僅承認美國商務部對非市場經濟不適用反補貼法的實踐。
  總之,正式的規則制定不合適此類裁決。[42]對非市場經濟不適用反補貼法的裁決僅是一項實踐。任何聲稱美國商務部已經創設了一項規則的觀點都是錯誤的。
  3、匈牙利磺胺酸案並不妨礙美國商務部對中國適用反補貼法
  中國政府認為美國商務部沒有解釋“今天中國的非市場經濟與1997年匈牙利的非市場經濟有何不同”,因此不能在本案中做出與匈牙利磺胺酸案不同的裁決。但事實上,美國商務部已在喬治城鋼鐵案的適用性備忘錄中對此予以詳細的區別。[43]更重要的是,美國商務部適用之前的實踐並對實踐做出改變時,只要提供“合理分析”而已,[44]無須對每一個實例做出解釋。法院認同美國商務部的立場:當局無須建立一項永久性的規則,但必須給予充分的自由在情勢改變時修正其規則和政策。[45]
  中國政府認為,只有反傾銷法包含了非市場經濟的定義,所以美國商務部在本案中不能做出與匈牙利磺胺酸案不同的裁決。但事實是,美國商務部從來沒有對非市場經濟的類型做出劃分。在碳鋼圓盤案中首次對非市場經濟做出分析後,美國商務部在決定是否對一個國家的進口商品適用反補貼法時不再考慮其經濟體制的性質。[46]美國商務部已經決定將再次在個案分析的基礎上審查非市場經濟的經濟和改革情況以便決定該經濟中的補貼能否被辨別和衡量,其所做的說明與推理遠勝最初的碳鋼圓盤案。[47]反補貼法能否被適用的裁決並不必然催生不同類型的非市場經濟,美國商務部只是簡單的承認在非市場經濟之間存在不同。並且其已在對中國銅版紙案中詳細解釋了“突然推翻”匈牙利磺胺酸案的原因。[48]
  4、美國商務部使用替代國基準方法支持對中國適用反補貼法。
  最初的喬治城鋼鐵案並非因為市場價格的缺乏而不適用反補貼法,最近對中國適用反補貼法的決定也並非建立在發現了中國市場價格的基礎之上。缺乏中央計劃而非市場價格,是美國商務部認為補貼可以被界定以及反補貼法可以被適用於中國[49]的真正原因。在蘇聯模式的經濟中,非由市場決定的價格可以等同於反補貼法不具有適用性。今天中國經濟中,“被解除價格管制”可以等同於“由市場決定價格”。但中國政府對生產要素(土地、勞工和資本)市場的幹預,削弱和扭曲了中國境內的價格形成機制,使得衡量中國的補貼利益必然存在一定的或然性。[50]因此,美國商務部必須根據事實和證據,在個案分析的基礎上選擇比較基準。事實上,美國商務部在對中國環狀焊接碳素鋼管案中就使用了中國國內價格作為基準價格。[51]而且更重要的是,美國商務部的法規明確規定在做此類分析時可以使用世界市場價格。[52]並且美國商務部在對印度尼西亞的銅版紙案中認為外部基準符合19 CFR 351.511(a)(2)(iii)意義上的市場原則。[53]因此,使用這種替代性的國際市場價格,完全符合美國商務部的法規和美國商務部過去的實踐。
  5. 就雙重計算問題,中方沒有提出任何法律規定說明美國商務部為避免雙重計算應停止使用反補貼調查。並且反補貼法也沒有規定在反補貼的計算中為避免雙重計算而做出修正或調整。如果為避免雙重計算的任何調整是可能的,也屬於反傾銷調查的內容,但是中方在各案的反傾銷調查中沒有提出類似觀點。
  三、簡要評述
  1.在中方所提出的五點理由中,實際上提出了三個方面的問題:一是美方是否有權對非市場經濟國家適用反補貼法,二是美方依賴替代國基準是否能夠衡量中國的補貼,三是反傾銷與反補貼的雙重計算是否公平。
  (1)以美國法院在喬治城鋼鐵案中的解釋表明美國成文法不允許對非市場經濟國家適用反補貼法的理由顯然不具有說服力。因為美國判例與成文法的一般關系是,判例不過是對已有成文法的細化、補充和有條件的限定或擴充,判例本身在適當條件下或有充分理由時仍然是可以更改的。在成文法沒有明確對反補貼法是否適用於非市場經濟以前,以判例方式對此進行限定都只具有暫時性的效力,並不可能對此成文法構成立法意義上的更改。如果有必要,成文法可以在修訂時將這些判例抽象為新的成文法規則,但卻不存在對過去的所有判例統統予以默認並自動賦與其可以更改或補充新成文法的效力之情形。新的成文法如果與已有判例相沖突,則意味著這些判例在新成文法生效後不再具有持續的先例約束力。
  在明確這一點後,即使美國商務部對中國適用反補貼法違反了其行政程序法案,也不影響美國可以對非市場經濟適用反補貼法這樣一個大的前提。因為美國商務部正式制定的行政規則也不能違反美國成文法的規定,即使美國商務部曾經作出了一個對非市場經濟不適用於反補貼法的“規則”,這個規則也會因為與成文法相抵觸而歸於無效,當然也就不存在美國商務部的所謂“違反”其行政程序法案的問題。
  在此情況下,無論美國商務部對中國今天的經濟不同於傳統的蘇聯模式經濟所作的理論推演是否有充分的法律依據,都已經變得不重要了。相反,由於中方不能夠證明美國成文法有明確的規定,即反補貼法不得適用於非市場經濟,已經使自已在這個問題上處於不明顯的不利地位。
    (2)用替代國基準來衡量中國的補貼確實是一個值得討論的問題,因為不論是美國還是WTO都沒有為替代國基準的選擇和具體適用建立規則。但中方的觀點仍然停留在反補貼法不能適用於非市場經濟的基礎上,以此試圖否定替代國基準的合性論文網,而沒有針對美方提出的具體事項進行說理。例如,在衡量政府貸款、政府提供貨物或服務、政府提供土地補貼的獲益時,中國政府是否存在幹預和控制?至於“一國的利息率低於平均利率並不意味著該國的利率受到補貼”和“美國商務部簡單的使用泰國曼谷的土地價格衡量中國的土地價格,而這兩地之間的價格根本不可能相同”的問題,卻是又回到了類似對華反傾銷案中的替代國價格是否具有可比性的老路上了。
  事實上,美方認定中國國內不存在完全由市場決定的價格以便衡量中國的補貼與同時又認為中國政府的幹預其無法使用中國的價格衡量中國的補貼,這兩者之間並不存在矛盾。因為非完全由市場決定的價格與政府的幹預之間通常都存在因果關系,從而構成了反傾銷與反補貼案中替代國基準使用的理論依據。指出或證明美方沒有“能力”衡量中國產品中可能存在的補貼,與美方是否有權對非市場經濟適用替代國基準是兩個不同的概念:因為前者就好比是行為能力而後者如同權利能力一樣。是否有能力的問題,事實上就隱含著一個有權這樣做的前提,它所質疑的只是具體做法上的公平與合理問題,無法動搖反補貼法可以適用於非市場經濟這個命題。在反傾銷案中的替代國價格問題不曾提交到WTO爭端解決機制的情況下,已有的反傾銷實踐只會強化進口國在反補貼案中的類似做法,而相應的抗辯也就顯得蒼白無力。
  (3)對同一進口商品同時適用反補貼和反傾銷措施是有可能導致雙重計算的,但並非必然。[54]不過,在傾銷幅度已經包括了正常價值和由補貼引起的美國價格之間的差額的情況下,反傾銷稅的征收是能夠對進口國的國內相同產業提供包括補貼損害在內的完全救濟。因而美方確實可能存在雙重計算的錯誤。顯然,這個問題值得討論也應該提出。但應註意的是,即使存在雙重計算問題,也不會對反補貼法可以適用於非市場經濟這個命題構成挑戰。因為這只是一個如何和怎樣計算與扣除的問題,而不是一個能不能或該不該計算的問題。
  2.針對中方的觀點和理由,美方也從三個方面做出了回應:
  (1)在是否有權對非市場經濟國家適用反補貼法方面,美方除了重申或詳細論述了國會等賦予其執行反補貼調查的權力及其是否適用於非市場經濟的自由裁量權外,特別提到了中國入世文件中的有關特別規定與承諾的特別待遇。即強調了中國入世議定書允許對中國適用反補貼法,包括選擇基準時的特別做法。這不僅構成了美方可以對中國適用反補貼法的最強有力證據,而且也是中方在所有美國對華反補貼案中所回避和沒有做出針對性反應的問題,顯然擊中了中方的要害。
  但是,這並不意味著中方就只能束手就擒。事實上,我們可以從美方所聲稱的“適用中國入世議定書第15條(d)款和第15條(b)款沒有任何限制”表述中發現漏洞。因為對這種適用的某種限制是客觀存在的,即中國入世議定書第15條c款明確規定,有關WTO成員必須向補貼與反補貼措施委員會通知替代國基準的方法。美方對此義務的忽略,已經為中方在程序上質疑其是否有權或恰當適用反補貼法及其替代國基準問題提供了機會。
  (2)在替代國基準問題上,美方並沒有對其使用的替代國基準作出特別的或進一步解釋或理論推演。它只是強調了商務部有權這樣做,這當然是從上述(1)中得出的自然邏輯。但卻沒有給出為什麽這樣做的理由和依據,更沒有指出其與WTO有關規則精神的關系,有權這樣做與怎樣做才合理合法是兩個完全不同的概念。雖然在反傾銷實踐中的替代國價格問題從未提交WTO爭端解決機制裁決,但這既不意味著反傾銷替代國價格計算方法本身的合法性與合理性就自然成立,更不意味著反補貼替代國基準的具體做法與方法等當然合理合法。據此,針對美國商務部替代國基準和適用方法的具體規則或實踐做法的合理性(而不是合法性)問題,就存在著廣泛討論的空間。
  (3)美方對同一進口產品實施反傾銷稅與反補貼稅的雙重計算問題的說明是強詞奪理和霸道的。中方即使“沒有提出任何法律規定說明美國商務部為避免雙重計算應停止使用反補貼調查”,並不能等同於美方依法有權進行這樣的重復計算。更何況GATT第6條第5款已經明確規定不能這樣做,因而也就不需要反補貼法再對此作出專門的規定,避免這樣的雙重計算是美方在WTO框架下的義務。中方有權選擇是在反傾銷案還是在反補貼案中提出這樣的要求,相反,美方將這種為避免雙重計算的任何調整要求限定在反傾銷案中是沒有任何法律依據的。既然美方明目張膽地對同一產品實施補貼征收反傾銷稅和反補貼稅,那麽美方就有義務光明正大地對此作出充分說明,自證其行為符合GATT第6條第5款的要求。因此,反傾銷與反補貼雙重計算問題還有進一步討論的必要。
  3.盡管中方已經提到了替代國基準的合法性、合理性和傾銷與補貼的雙重計算問題,但這樣做之目的只是為了否定美方對非市場經濟適用反補貼規則的權利。而在沒有任何成文法明確規定反補貼規則不適用於非市場經濟的前提下,中方的理由顯然是不夠充分的。更何況,反補貼規則是否適用於非市場經濟與是否適用於中國也不是同一個問題。在中國入世有關文件已經明確了反補貼規則可以適用於我國[55]的情況下,中方的上述理由就顯得更加無力。
  值得註意的是,盡管中方在美國商務部已經做出肯定性終裁的12起反補貼案中都堅持美國商務部無權對中國適用反補貼法,但不同的是,在前兩起針對銅版紙和環狀焊接碳素鋼管案中,中方所持的主要觀點為只要美國商務部在反傾銷調查中繼續將中國視為非市場經濟,就沒有法律權利對中國適用反補貼法。在隨後的新充氣工程機械輪胎和薄壁矩形鋼管案中,中方具體的提出美國商務部在衡量補貼獲益時采用的外部基準方法和對同一個不公平競爭行為實施雙重救濟措施表明,美國商務部不能對中國適用反補貼法。這種抗辯重點從宏觀到微觀的轉變說明,中方在應對國外反補貼調查中已經逐漸趨於成熟和理性。但由於有關替代國基準等問題的申訴與雙邊討論,有可能陷入類似反傾銷案中的替代國價格的相同困境,因此中方應該啟動WTO爭端解決機制,並將反補貼對策的研究重點建立在程序性等問題上,以便為補貼計算基準與適用方法建立統一透明的規則。
  (1)要求美方在對中國適用替代國基準前,應首先依據中國入世議定書第15條C款的規定,履行向WTO補貼與反補貼委員會的通知義務。
  (2)要求美方在對中國適用替代國基準前,應根據WTO透明度原則的精神和相關規定論文網,提前公布相應的規則。盡管中國入世工作組報告第151段的文字表述並沒有明確提及反補貼替代國基準(規則)的提前公布義務,但這並不意味著可以免除美方在WTO項下的透明度義務。
  (3)要求美方在對中國適用替代國基準前,必須先明確替代國基準的“實踐”是否屬於美國國內法的範圍。如果是,這種實踐就需要在實施前向WTO補貼和反補貼委員會通報和予以公布,並且只對公布以後發生的反補貼案適用。如果不是,那麽美方就無權對中國產品適用替代國基準,由此做出的存在補貼的裁決也當然不具有合法的依據和效力。
  (4)要求美方提供證據說明其替代國基準的確立及其實踐不是武斷和歧視性的。盡管有關中國入世文件明確了有關WTO成員對中國產品是否存在補貼的計算可以適用特別方法,但這種適用顯然不是隨心所欲的,而是有必要在可能存在的幾種特別方法之中進行評估,以便將可能存在的武斷或歧視性或不公平性限定在最小或合理的範疇。美方為此必須給出相應的評估報告。
  (5)要求美方必須就雙重計算問題給予明確的回答。既然GATT第6條5款規定不得因抵銷中國出口補貼而對其既征收反傾銷稅又征收反補貼稅,美方就有義務解釋其對同一產品征收的反傾銷稅和反補貼稅是如何避免雙重征稅的。這既需要在相應的反傾銷案中作出特別說明,也需要在同一產品的反補貼案中作出具體的說明。明確在傾銷價格和補貼額度的計算中是否已經或如何扣除存在補貼的具體數額和在補貼額度的計算中已經扣除了傾銷因素的影響等,美方必須履行其在GATT項下應盡的義務。
  結束語
  在反補貼可以適用於我國的新形勢下,反補貼對策迫切需要尋求新的思路,以避免反傾銷對策之覆轍。考察加拿大、美國對華發起的20多起反補貼案,不難發現這樣一個現象,就是反補貼案往往同時引發反傾銷案。這實際上表明了反補貼案與反傾銷案之間的內在聯系,[56]我國出口企業的低價競爭行為是引發國際對華反補貼案的根本原因,盡管政府的經濟與產業政策可能是導致反補貼案成立的關鍵因素。因此,全球金融危機條件下的我國反補貼對策必須雙管齊下,在宏觀上積極應訴,並通過多邊磋商與申訴的成果深化改革和指導政策調整;在微觀上要引導企業競爭行為的轉變,使之與我國已經實施的自主創新戰略和互利共贏的開放戰略相一致。
  [②]李煉(1958-)男(漢族),廣東中山人,廣東金融學院法律法學教授,主要從事國際經濟法研究。
  [③] See Georgetown Steel, 801 F.2d at 1314.
  [④] See Trade and Competitiveness Act of 1988, Pub. L. No. 100-418, 102Stat. 1107 (1988) (“1988 Omnibus Trade and Competitiveness Act”).
  [⑤] See Uruguay Round Agreements Act, Pub L. No. 103-465, 108 Stat. 4813 (1994) (“Uruguay Round Agreements Act”).
  [⑥] See 5 USC section 500 et seq. (“Administrative Procedures Act,” or“行政程序法案”).
  [⑦] See Final Affirmative Countervailing Duty Determination: CertainSteel Products from Austria, 58 FR 37217 (July 9, 1993). 71 See GeorgetownSteel Applicability Memorandum at page 4. 72 See Final AffirmativeCountervailing Duty Determination: Sulfanilic Acid from Hungary, 67 FR 60223 (September 25, 2002), and accompanying Issues and Decision Memorandum at pages15 and 17 (“Sulfanilic Acid from Hungary”).
    [⑧] See the GOC?s case brief (April 17, 2008) (“GOC?s CB”) at page 9.
  [⑨] See Georgetown Steel Applicability Memorandum at page 4.
  [⑩] SeeFinal Affirmative Countervailing Duty Determination: Sulfanilic Acid from Hungary, 67 FR 60223 (September 25, 2002), and accompanying Issues and Decision Memorandum at pages15 and 17 (“Sulfanilic Acid from Hungary”).
  [11] The GOC and GWSP cite to Carbon Steel WireRod from Poland; Final Negative Countervailing Duty Determination, 49 FR 19374, 19375 (May 7, 1984).
  [12] 51 See Memorandumfrom Shauna Lee-Alaia and Lawrence Norton to David M. Spooner Regarding CountervailingDuty Investigation of Coated Free Sheet Paper from the People’s Republic ofChina - Whether the Analytical Elements of the Georgetown Steel Opinion areApplicable to China’s Present-Day Economy, at pages 5 and 10 (March 29, 2007)(“Georgetown Steel Memo”).
  [13] See Post-Preliminary Analysis.
  [14] See Post-Preliminary Analysis; see also Laminated WovenSacks from China: Preliminary Affirmative Countervailing Duty Determination, 72FR 67893, 67905-09 (Dec. 3, 2007) (“Sacks from the PRC”); see also Certain NewPneumatic Off-the-Road Tires from the PRC: Preliminary Affirmative CVDDetermination, 72 FR 71360, 71367-70 (Dec. 17, 2007) (“Tires from the PRC”).
  [15] See ZZ PipePreliminary Calculation Memorandum at attachments 1 and 4.d.
  [16] See Notice of Final Results of FirstAntidumping Administrative Review: Low Enriched Uranium From France,69 FR46501, 46505 (August 3, 2004) (“Uranium from France AD Final Results”).
  [17] See,e.g., Sections 701 and 771(5) and (5A) of the Tariff Act of 1930, as amended (“the Act”).
  [18] Seealso Section 701(b) of the Act (providing the definition of “SubsidiesAgreement country”).
  [19] SeeCarbon Steel Wire Rod from Poland; Final Negative Countervailing DutyDetermination, 49 FR 19374 (May 7, 1984); Carbon Steel Wire Rod from Czechoslovakia; Final Negative Countervailing Duty Determination, 49 FR 19370 (May 7,1984)(“Czech Wire Rod”).
  [20] See Georgetown Steel Applicability Memorandum.
  [21] 801 F.2d at 1318.
  [22] SeeChevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837,842-45, 104 S.Ct. 2778, 2781-83, 81 L.Ed.2d 694 (1984). See Georgetown Steel, 801 F.2d at 1318 (emphasis added).
  [23] SeeGov?t of the People?s Republic of China v. United States, 483 F. Supp. 2d at 1282 (citing Georgetown Steel, 801 F.2d at 1318).
  [24] See,e.g., Section 771(5) and (5A) of the Act.
  [25] 22U.S.C. § 6943(a)(1)
  [26] 22U.S.C. § 6901(8).
  [27] 22U.S.C. § 6941(5).
  [28] See22 U.S.C. § 6941(5).
  [29] 5U.S.C. § 553(b)(3)(A).
  [30] See,e.g., SEC v. Chenery Corp., 332 U.S. 194, 202-03 (1947) (Chenery Corp.) (“thechoice made between proceeding by general rule or by inpidual, ad hoclitigation is one that lies primarily in the informed discretion of theadministrative agency”).
  [31] See Chenery Corp., 332 U.S. at 203.
  [32] 5U.S.C. § 553
  [33] See,e.g., Budd Co., Wheel & Brake Div. v. United States, 746 F. Supp. 1093 (CIT 1990).(支持美國商務部不必采用規則制定的方式修改自己的通脹方法“因為其以記錄在案的案例解釋了自己的決定,沒有剝奪原告在行政程序法案下的程序公平”);Sonco Steel Tube Div. v. United States, 694 F. Supp. 959, 966 (CIT 1988)(從出口商的銷售價格中推論所獲利潤是否合適的裁決不要求正式的規則制定程序)。
  [34] CheneryCorp., 332 U.S. at 203. See Gov?t of the People?s Republic of China v. United States, 483 F. Supp. 2d at 1282.
  [35] SeeCeramica Regiomontana, S.A. v. United States, 10 C.I.T. 399, 404-05, aff?d, 810 F.2d 1137 (Fed. Cir. 1987).
  [36] See Georgetown Steel Applicability Memorandum.
  [37] SeeGSA, S.R.L. v. United States, 77 F. Supp. 2d 1349, 1359 (citing SAA at 892)
  [38]比如,中國政府援引波蘭的碳鋼圓盤案稱,通過該案,美國商務部創設了對非市場經濟體比如中國不適用反補貼法的有約束力的規則。在此案中,美國商務部分析了蘇聯模式的經濟,並審查了反補貼法是否可以被適用。在分析了波蘭的市場運行之後,美國商務部解釋到:存在非市場經濟體制的實質性特點,這使得用市場標準衡量非市場經濟是不理性的。此背景不允許我們將非市場經濟政府的行為定性為補助或贈與。美國商務部以當時的經濟為基礎做出了自己的裁決。See Carbon Steel Wire Rodfrom Poland; Final Negative Countervailing Duty Determination, 49 FR 19374 (May7, 19 84).
  [39] Id.; see also Czech Wire Rod.
  [40]SeeInitiation of Countervailing Duty Investigation: Chrome-Plated Lug Nuts andWheel Locks From the People?s Republic of China, 57 FR 877 (Jan. 9, 1992) (Lug Nuts fromthe PRC). The Department ultimately rescinded the CVD investigation on thebases of the AD investigation, the litigation, and a subsequent remand determination,concluding that it was not a market-oriented industry. See Rescission ofInitiation of Countervailing Duty Investigation and Dismissal of Petition:Chrome-Plated Lug Nuts and Wheel Locks from the People?s Republic of China, 57 FR10459 (Mar. 26, 1992).
  [41] GeneralIssues Appendix, 58 FR at 37261.
  [42] GOCCase Brief at 9.
  [43] Seegenerally Georgetown Steel Applicability Memorandum.
  [44] Seee.g. Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 187.
  [45] Id., 500 U.S. at 186-87 (citations and internal quotations omitted).
  [46] Seee.g. Sulfanilic Acid from Hungary, 67 FR 60223.
  [47] Seee.g. Georgetown Steel Applicability Memorandum.
  [48] Seee.g. CFS from the PRC at Issues and Decision Memo, Comments 3 & 6.
  [49] See GeorgetownSteel Memorandum at page 5.
  [50] See id., andAugust 30 Memorandum at page 22.
  [51] SeeDepartment?s Response to Comment 7,below.
  [52] See 19CFR 351.511(a)(2)(ii).
  [53] SeeFinal Affirmative Countervailing Duty Determination: Coated Free Sheet Paperfrom Indonesia, 72 FR 60642 (October 25, 2007) (“CFS from Indonesia”) and the accompanying Issues and Decision Memorandum at “GOI’s Provision of StandingTimber for Less Than Adequate Remuneration” and Comments 11 and 12.
  [54]參見臧立《WTO法律體系下實施“雙反”措施的合法性研究——由“美國對華銅版紙案”引發的思考》,《法商研究》2008年第1期.
  [55] 參閱李仲平、李煉《反補貼是適用於非市場經濟國家的法律思考》,《廣西經濟管理幹部學院學反》2006年第1期
  [56]參見李煉《加拿大對華反補貼案的啟示與對策選擇》,《商場現代化》2006年5月上旬刊.

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