關於完善我國證券投資基金契約結構的思考

論文類別:證券金融論文 > 證券相關論文
論文標簽:投資結構論文 證券投資論文
上傳時間:2006/10/17 17:08:00

[摘 要]我國證券投資基金契約結構存在基金發起人作為基金契約當事人於法理不合、對基金投資者的權益保障不力和基金契約結構的条款互相矛盾等缺陷,亟待進一步完善。為此,我國應當采取三位一体的一元證券投資基金契約結構,即由投资者的委托人兼受益人、基金管理人和基金托管人分別為管理受托人和托管受托人訂立证券投資基金契約。從而促进證券投資基金市場健康、有序地。

  [關鍵詞]证券投資基金契約,信托,三位一體,一元結构

  證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式。依組織形態的不同,其可分為公司型和契約型兩種。前者以公司形態集合投資者的資金,由公司運用基金為证券投資;後者則以契約形态集合投資者的資金成一基金,由管理人指示保管人運用基金為证券投資。由於原國務院证券委員會於1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)和證監会於同年發布的《<暫行辦法>实施準則》只允許設立契約型证券投資基金,所以我国證券投資基金市場上存在的證券投資基金均為契約形態,證券投資基金契約也就無疑成為我國證券投資基金法制的核心。基金投資者的權益能否得到有效保障以及證券投資基金市場能否健康地發展都主要取決於證券投資基金契約結构的立法設計。然而,《暂行辦法》及其《實施准則》對證券投資基金契約結構的設計卻存在諸多,亟待進一步完善,而由全国人大財經委員會草擬並于2002年8月23日提交全國人大常委會首次審議的《证券投資基金法(草案)》亦未对證券投資基金契約結構做出明確規定。鑒於此,本文擬對证券投資基金契約結構設計略陳管見,以期對我國證券投資基金立法有所裨益。

  一、我國證券投資基金契約結構的現狀与缺陷

  《<暫行辦法>實施準則》(第一號)第2條規定,證券投資基金契約是由基金發起人,或者基金發起人委托的基金主要發起人依本準則的要求與基金管理人、托管人訂立的規範證券投資基金運用的契約。其中的“主要发起人”,依《暫行辦法》第7條第1款的規定,為依照國家有關規定設立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司。同時在其“基金契約正文”部分關於“基金托管”中規定,基金管理人與基金托管人必須按照《暫行办法》、基金契約及其他有关規定訂立托管協議。據此,我國证券投資基金實行基金契約與托管協議並存的體制,而基金契約結構又因發起人的不同分為三类形態:(1)若發起人为非基金管理公司,基金契約系发起人與基金管理人、基金托管人訂立的契約;(2)若發起人或發起人之一为基金管理公司,且其同時為擬設立基金的基金管理人,基金契約系基金管理公司、基金托管人訂立的契約或其他發起人與基金管理公司、基金托管人訂立的契約;(3)若發起人或發起人之一雖為基金管理公司,但不是該擬設立基金的基金管理人,基金契約系基金管理公司與另一管理該基金的基金管理人,基金托管人訂立的契約或基金管理公司、其他发起人與另一管理該基金的基金管理人、基金托管人訂立的契約。

  這種基金契約結構存在以下缺陷:第一,基金發起人作為基金契約當事人於法理不合。因为發起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者,其行為及權利義務均發生在基金設立之前;基金设立後,發起人便退出了基金的运作,不可能享有基金契約當事人的權利並承擔相應的義務。盡管發起人一般應认購一定數量的基金單位,且在基金設立後一定時間內不得转讓,但此時,其地位已與一般投資者無異,並非發起人。在其他国家和地區,證券投资基金發起人的權利和義務都是通過发起人協議來確定的,其從來就不是基金契約當事人。即便是美國的公司型證券投資基金,發起人協議與基金管理契約、托管契約也是涇渭分明的。第二,對基金投資者的權益保護不力。基金投資者是證券投資基金運作的基石,因而維護其權益至關重要。但依上述規定,基金投資者並非基金契約的當事人,實踐中其至多是在閱讀招募說明書後购買基金單位的,根本无法了解業已存在的基金契約的內容。若因基金管理人或托管人的过錯造成基金財產損失,投資者無法直接對其行使損害賠償請求權,這顯然對投資者權益的保护十分不利。盡管依《<暫行辦法>實施準則》(第一號)中“基金契約正文”部分第9、10條的規定,當因基金托管人的過錯造成基金財產損失時,由基金管理人代投資者向其求償;反之,則由基金托管人代為向基金管理人求償,但是,且不說這些条款規定的基金管理人和基金托管人分別代投資者向對方求償缺乏法理根據,單就其內容而言也存在著疏漏,即在基金管理人和基金托管人雙方均有過錯導致基金財產損失或雙方出於關聯關系均怠於向對方求偿的情形下,又由誰來代為求偿呢?第三,基金契约結構的條款內容互相矛盾。從文義上解釋,既可將《<暫行辦法>實施準則》(第一號)第2條的規定理解為以基金發起人為一方,基金管理人和托管人為另一方的雙方契約,又可将其理解為基金發起人、管理人和托管人之間訂立的三方契約。但無論將其理解為雙方契約還是三方契約,都與其他条款內容存在著矛盾。如果理解為双方契約,則與《<暫行辦法>實施準則》(第一号)中“基金契約正文”部分關於基金契約當事人的規定相悖,因為其規定基金契約當事人為基金發起人、管理人、托管人。如果理解為三方契約,又與《暫行辦法》、《<暫行辦法>實施準则》(第一號)中關於基金托管的規定相沖突,因為既然基金發起人應与托管人訂立基金契约,豈有基金管理人與托管人另外訂立托管協議之理?

  二、完善我國證券投資基金契约結構的構想

  關於我國證券投資基金契約結構的構想,學术界有兩種觀點:第一種觀點主張通過兩個信托契約來構造證券投資基金契約,即由投资者分別與基金管理人、基金托管人訂立基金管理契約和基金托管契約[1](第19頁)。第二種观點主張由基金管理人為委托人、基金托管人為受托人訂立一個以投資者為受益人的信托契約[2](第96頁)。

  筆者認為,上述两種觀點均不妥當。就第一種觀點而言,其雖然將投資者作为基金契約的當事人,有利于保護投資者權益,但存在以下:(1)基金管理人與基金托管人之間的关系不明確。根據我國證券投資基金的實踐,須由基金管理人指示基金托管人運用基金財產進行證券投资、基金托管人執行基金管理人的指示並監督其行為。但依此觀點,基金管理人與基金托管人之間無契約关系,這使得基金管理人與基金托管人之各自的權利義務不清,從而有礙證券投資基金的正常運作。若再由基金管理人與基金托管人订立第三個契約,又造成基金契約结構過於復雜,不僅投資者難於理解,而且在實踐中也難以接受。(2)可操作性較差。證券投資基金為大眾集合投資方式,投資者數量眾多,要求基金管理人、基金托管人分別與每一個投資者訂立契約既不必要也難以實現。就第二種观點而言,其固然具有结構簡明、易行的優勢,但也存在以下缺陷:(1)基金管理人作為委托人地位的合法性問題。信托關系的委托人必須是財產的所有者,而基金契約中基金財產的所有權屬於投資者,基金管理人對基金財產並不享有所有權。(2)基金托管人的受托人地位的合法性問題。信托關系中受托人负有積極管理和處分信托財产的義務,而基金契約中基金財產的管理權基本上由基金管理人享有,基金托管人的職責主要是执行基金管理人的投资指示和保管基金財產。(3)對投資者權益保护不夠充分。信托關系中受益人法律地位在較早引入信托制度的日、韓等國都一直學說紛雜,我國《信托法》對受益人權益的保護也有诸多不足之處,如賦予受益人撤銷權事由較窄、將信托監察人制度仅適用於公益信托、限定信托監督制度適用於公益信托等[3](第56-61頁)。投資者僅為基金契約受益人,其權益恐怕難以得到充分的保障,不如將其作為基金契約當事人,更能全面保障其權益。

  綜上所述,筆者認為,我國證券投資基金契约應為投資者作為委托人兼受益人、基金管理人與基金托管人分別為管理受托人和托管受托人所訂立的規範三者在證券投資基金运作中權利義務的契约。這樣,形成投資者、基金管理人與基金托管人三位一體的一元證券投資基金契約結構。采取這種結构具有以下優越性:

  1、有利於投資者權益的全面保障。投資者既是基金契約的當事人,又兼具信托關系的委托人與受益人地位,同时享有合同法上契約当事人的權利和信托法中委托人與受益人的權利,能使其權益得到全面的保障。

  2、有利於證券投资基金的有效運作。基金管理人和基金托管人共同接受投資者的委托,分別為管理受托人和托管受托人,其分工協作、相互監督、各負其責,保證了證券投資基金的有效運作。

  3、有利于證券投資基金契約關系的簡潔、明晰。采取這種結構,能將投資者、基金管理人和基金托管人各自的權利義務在一個契約中確定下來,不必另外訂立其他契約,使證券投資基金契約關系十分簡明。

  值得注意的是,由於我國证券投資基金采取先訂約後募集的设立方式,投資者、基金管理人和基金托管人不可能同時做出意思表示和進行意思交流,加之證券投資基金的投資者數量眾多,基金管理人、基金托管人與每個投资者都訂立基金契約既不必要也無法实現,因此在實踐中,可在確定投資者為基金契約當事人的前提下,由發起人作為投資者的代理人與基金管理人、基金托管人先擬定基金契約條款,經證監會審批後,由發起人将其和招募說明書公之於眾並向公眾出售基金份額。若投資者購買了基金份額,則表明對發起人代理行為的追認,接受了基金契約,成為基金契約的當事人;若不購買基金份額,則不成為基金契约的當事人。盡管此時投资者並未參與基金契约的擬定,但基金契約條款已經證監會批準且須經過投資者審查方對其產生效力,因此並不會對投資者的權益保護不利。

  「」

  [1]王国剛。證券投資基金組織模式的基本選擇[J].財貿,2002,(10)。

  [2]賀萬忠。我國证券投資基金契約結构設計之檢討[J].法律,2000,(1)。

  [3]余能斌,文傑。我國信托法缺陷管窺與補正思考[J].法學,2002,(9)。
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